Quizá sea éste uno de los pocos trabajos dirigidos a médicos y abogados que trate la problemática criminal existente en las malas praxis médicas.

Como hijo de médicos tengo claro que muchas veces estos desconocen las implicancias y gravedad de hechos que, en el ejercicio de su profesión (siempre riesgosa), pueden derivar en el fuero judicial más temido, el penal.

La compleja medicina actual, de una dinámica y efectividad dignas de nuestro siglo, hacen surgir la posibilidad cierta del conflicto jurídico por motivos de índole diversa.

Ante el aumento exponencial y geométrico de las acciones de mala praxis por la vía penal de damnificados y pacientes creativos de demandas", es que intento abordar esta temática de modo sintético, concreto, sistemático y accesible.

Esta obra tiene como finalidad informar, interiorizar y prevenir, en forma modular y profunda, tanto a médicos respecto de los diversos riesgos que la práctica de su profesión conlleva, como a abogados dedicados a esta especialidad, priorizando el aspecto criminal", intentando echar luz sobre temas controvertidos y generalmente oscurecidos.

Dr. Norberto Montanelli

Abogado U.B.A.

Posgrado Especialización en Criminología", cursado en el departamento de Estudios de Posgrado de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. U.B.A. Total de Horas cursadas en el Posgrado: 1.043,5.

Ha dictado numerosos cursos sobre la especialidad de Responsabilidad Médica" siendo los más relevantes:

* 1º Simposio Transdisciplinario para Médicos, Abogados y Psicólogos. Mala Praxis Médica en Cirugía Plástica"

Desarrollado el 22/08/996 y 23/08/996 en el Instituto Universitario de Ciencias de la Salud. Escuela de Medicina (Fundación Barcelo).

* Curso Anual sobre Medicina Dermatoestética"

Dictado del 23/11/00 al 04/10/01 en la Universidad Maimonides. Facultad de Medicina.

* Responsabilidad Médica en Materia Penal"

Seminario desarrollado el 18/08/06 – 25/08/06 y 1/09/06 en el Colegio Público de Abogados.

* Responsabilidad Criminal Médica"

Curso presentado el 13/10/06 en el Colegio Público de Abogados.

* Responsabilidad Médica en Materia Penal II"

Curso abordado el 6/12/06 en el Colegio Público de Abogados.

* Mala Praxis en Cirugía Plástica"

Jornadas Interdisciplinarias con la asistencia y colaboración de Medical Lex y la Academia de Medicina Legal y Ciencias Forenses de la República Argentina, desarrollado el 29/06/07 y 06/07/07 en el Colegio Público de Abogados.

* III Jornadas Odontológicas Hospital Naval Buenos Aires". Cirujano Mayor Dr. Pedro Mallo

Disertante en dichas jornadas dictadas el 26 de octubre de 2007 en el mencionado nosocomio.

PUBLICACIONES

:: Mala Praxis en Cirugía Plástica, García Alonso, Bs. As., 2003.

:: Responsabilidad Criminal Médica, García Alonso, 2005.

Además ha publicado numerosos artículos sobre mala praxis y responsabilidad médica especialmente en las revistas: Abogados" del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal" y de la Sociedad Argentina de Cirugía Plástica".

Así también en las páginas web jurídicas de Medical Lex" y Letrados de Ley".

DOCENCIA

Se desempeñó desde 1984 hasta 2004 como docente universitario: Jefe de trabajos prácticos de la materia Derecho Penal en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires.

INSTITUTOS

Desde el año 2003 integra el Instituto de Derecho Penal y Criminología" del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal en carácter de titular.

MEMBRESÍAS

* Miembro Titular de la Universidad Notarial Argentina.

* Miembro de la Asociación Internacional de Derecho Internacional.

* Delegado de la Unión Latinoamericana de Abogados por el Colegio de Abogados de la República Oriental del Uruguay.

* Miembro Titular de la U.L.D.A. Unión Latinoamericana de Abogados.

* Miembro Plenario de la Asociación Latinoamericana de Derecho Aeronáutico y Espacial.

ACTIVIDAD DESARROLLADA EN EL COLEGIO PUBLICO DE ABOGADOS DE LA CAPITAL FEDERAL

Con fecha 30 de mayo de 2002 fue designado Vocal Titular de la Asamblea de Delegados de acuerdo a las disposiciones de la Ley 23.187, y reelegido para los períodos 2004/2006 y 2006/2008 en el mismo cargo.

COMISIONES

1°) Interpretación y Reglamento":

a.- Períodos 2002/2004 como Titular.

b.- Períodos 2004/2006 como Presidente.

c.- Periodos 2006/2008 como Vicepresidente

2º) Coordinador General de la comisión de Relaciones Universitarias" del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, período 1996 a 1998.

3º) Ocupo diferentes cargos en la comisión de Seguimiento de la Actividad Judicial", períodos de 1998 al 2006.

4º) Titular de la comisión de Juicio Político", períodos de 1996 al 2004.

5°) Asimismo, desde el año 2004 integra la comisión de Publicaciones" como miembro titular.

Esta nueva obra que nos presenta el Dr. Norberto Montanelli, con que completa su visión acerca de la responsabilidad médica – ahora y sobre todo desde el punto de vista criminal- será sin duda de gran utilidad tanto para los abogados y jueces, como para los médicos, ya que se recoge en él una nutrida jurisprudencia, sobre todo penal, referida entre otros temas a la responsabilidad de los médicos y los establecimientos asistenciales, al consentimiento informado, la historia clínica, el ejerció ilegal de la medicina, el seguro médico, y aborda también dos temas de gran importancia con una visión particular, pero no ajena a cuestionamientos: el cambio de sexo y, en mi opinión, una indefinición respecto al aborto, temas en los cuales tengo una clara posición contraria, pero creo no obstante, que las discrepancias no solo son válidas sino buenas, por cuanto finalmente enriquecen.

El Autor comienza su obra analizando la responsabilidad profesional, sosteniendo que ella nos es más que un capítulo dentro del vastísimo espectro de la responsabilidad civil y penal" en la que obviamente está inserta la relación médico-paciente, hoy deteriorada como consecuencia de la despersonalización de la medicina. Sostiene, y coincido , que se ha terminado, lamentablemente, esa relación de antaño entre galeno y paciente, en la cual aquel no solo era el médico de la familia y de cabecera, sino que por sobre todo era su consejero y amigo, con el cual se forjaban profundos vínculos personales, familiares y sociales. Lamentablemente ese vínculo se ha perdido. En un mundo como el actual, donde los números priman, muchas veces, por sobre las personas y donde la especialización hace más frío el trato, la medicina no podía ser ajena a esa realidad.

El ansiado equilibrio entre las instituciones de servicios prepagos, los hospitales públicos, la docencia y la investigación, pareciera no haberse logrado y así nos lo manifiesta el autor, al referirse a la masificación de la medicina, sosteniendo que ésta ha sido distorsionada y mercantilizada.

La responsabilidad tanto del médico como de los establecimientos asistenciales son analizados en los capítulos segundo y tercero. Es aquí donde el autor cuestiona las condiciones en que muchas veces desarrollan el arte de curar los profesionales de la medicina. Así refiere a que las cirugías de mayor o menor complejidad deben ser efectuadas en instituciones públicas y/o privadas que cuenten con una infraestructura en instrumental, aparatología, asepsia y capacitación de su personal técnico, adecuado para el tratamiento a realizar y no en cualquier consultorio con los peligros que ello irroga. Afirma también que cuando el paciente y su familia son adecuadamente tratados por el galeno, como contenidos por la institución en la que ha estado internado, el espíritu de venganza del damnificado desaparece en gran medida. Bien señala Montanelli que muchos son los casos en que, cuando se consulta al abogado por un tema de mala praxis médica, hay más una intención de dañar al médico que el simple resarcimiento económico; éste en definitiva será la consecuencia, pero es algo indudable que el nivel de litigiosidad por causas médicas es algo verdaderamente alarmante.

En efecto vemos a diario como se multiplican los juicios por mala praxis, con graves consecuencias tanto para una parte como para la otra. El damnificado normalmente acciona no solo contra el médico, sino que también lo hace contra la clínica o centro asistencial y también contra las obras sociales y las empresas de medicina prepaga. Hoy una gran mayoría de médicos ha tomado la precaución de contratar un seguro y descansa en que, cualquier inconveniente que tenga en el ejercicio de su profesión, está cubierto plenamente. Cuando un profesional de la medicina es demandado, hace saber de la demanda a la compañía de seguros contratada y se desentiende por completo del pleito. Pero lamentablemente pueden acaecer desagradables sorpresas. Vemos a diario cuantas son las compañías de seguros que se han presentado en concurso y las que han quebrado y la consecuencia es que recién entonces el médico toma conocimiento de que los bienes que ha obtenido con su trabajo personal se encuentran gravemente comprometidos. Demás esta decir las consecuencias penales que pueden originarse por una deficiente actuación profesional.

Mucho se discute acerca de si corresponde aplicar topes a la mala praxis y en este sentido son varias las Instituciones que se han pronunciado en pro de su fijación tal como por ejemplo la Federación de Clínicas, Sanatorios y Hospitales de la Provincia de Buenos Aires. Esta cuestión no solo es muy discutida en nuestro país, sino que lo es también en otros países; en los Estados Unidos de Norteamérica, por ejemplo, motivó -según nos relata el autor-, un pronunciamiento de su Presidente, en el sentido de que por el bien de un sistema de salud costeable y sostenible, tenemos que limitar lo que se conoce como daños no económicos y daños punitivos". Por mi parte entiendo que la fijación de topes limita el accionar de los jueces y los convierte en simples aplicadores de tablas aritméticas y en una gran cantidad de casos sus fallos originarán grandes injusticias.

Las cuestiones referidas al consentimiento informado y la historia clínica son tratadas por el autor con gran claridad. Sigue al Profesor Bueres y afirma que el deber de información está estrictamente encarnado en el principio ético de veracidad y respeto debido al paciente siendo éste quien debe evaluar los pro y contras de un acto quirúrgico. Es él y solo él quien debe dar el sí, y a falta de dicha posibilidad su entorno familiar. Coincido con el autor en que la información debe ser todo lo clara y precisa que se pueda del acto en sí, como de sus secuelas. La falta de ello hará recaer en el médico la responsabilidad por su obrar negligente.

Pero el consentimiento informado debe estar asentado en la historia clínica del paciente, instrumento que si bien es unilateral debería ser confeccionado en dos ejemplares, uno de los cuales necesariamente tendría que tenerlo el paciente. Sería una forma de evitar las adulteraciones que lamentablemente a veces ocurren y que son fuente de innumerables debates judiciales. Hoy con la informatización es perfectamente factible el archivo de las historias clínicas y, al respecto, es de gran importancia lo que nos hace conocer el autor respecto al emprendimiento informático que se iniciara a fines del año 2002 en nuestro país; ello posibilitará, sin duda alguna, una nueva seguridad para todo tratamiento, más aún en aquellos casos donde resulte imposible contar con ella de inmediato, y por sobre todo actualizada al día.

Otro tema álgido es si es necesario la formulación de un contrato entre médico y el paciente. Entiendo que ello, si bien sería lo más deseable, no por ello es menos difícil, dado que su instrumentación fría de por si, es traumática sobre todos en los momentos de urgencia, no así cuando la intervención es debidamente planificada. Es perfectamente comprensible que ello no solo no suceda sino que a más de uno repugne su obrar.

He dejado para el final el tratamiento de dos cuestiones abordadas por el autor que no solo son complejas, sino que son motivo de un duro debate desde un punto de vista filosófico y religioso y porque no, social y político; me refiero al cambio de sexo y al aborto. Desde ya adelanto mi posición en contrario.

Afirma el autor, discrepando con la mayoría de la jurisprudencia actual, que debería despenalizarse las intervenciones que tienen por objeto el cambio del sexo, paro lo cual elabora la teoría de la libre elección" cuya consecuencia no es otra que la que el paciente pueda realizar toda intervención quirúrgica que tenga por objeto el cambio de su sexo, para lo cual se encuentra libre de optar por el profesional y el equipo médico que le ofrezca las mayores garantías fronteras adentro de su propio país. En consonancia con ello sostiene que al reprimirse penalmente dicho acto, la consecuencia es que, quienes así lo quieran, deben trasladarse al extranjero, con la consecuente desatención del profesional que intervino, como así también la dificultad para reclamar por mala praxis si la hubiere.

Discrepo, como expresara, sobre esto. Por el contrario, comparto plenamente la posición jurisprudencial vigente desde hace décadas, según la cual no podrán, conforme lo dispone la ley 17.132 en su art. 19 inc. 4° llevarse a cabo intervenciones quirúrgicas que modifiquen el sexo del enfermo, salvo que sean efectuadas con posterioridad a una autorización judicial, ya que el art. 20 prohíbe expresamente en su inc. 18 practicar intervenciones que provoquen la esterilización de la persona, sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y sin haberse agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores. A mi modo de ver el sexo no se elige, es algo inherente a la persona y se lo conserva de por vida, salvo casos extraordinarios de malformación.

Con relación a la despenalización del aborto o la posibilidad de que se autorice el aborto por cuestiones terapéuticas (que abren caminos inciertos), hubiera sido de mi agrado ver una clara y marcada posición del autor en su contra. Es que el aborto no solo me parece inadmisible, sino que además entiendo vulnera lo normado en nuestro Código Civil, que establece que existe vida desde el mismo momento en que se produce la concepción, esto es desde la fecundación del óvulo por el espermatozoide. Este principio de que la vida comienza en el mismo momento de la concepción tiene además raigambre constitucional, pues nuestro país ha adherido al Pacto de San José de Costa Rica y a la Convención de los Derechos del Niño, manifestando al ratificar esta última que por niño se debe entenderse todo ser humano desde el momento de su concepción hasta los 18 años de edad (art. 2, ley 23.849).

Decía hace más de veinte años el maestro español José Luis Lacruz Berdejo, en un artículo magistral titulado el aborto, persona y vida, reflexiones de un civilista", que el feto no es parte integrante de la madre, lo demuestra su vocación de ulterior independencia y su inecesaridad para completar la figura humana de la mujer, que es perfecta sin él y a la cual él no añade, precisamente de imágenes retóricas, ninguna perfección. El feto es algo que existe contingentemente en el cuerpo femenino por un cierto tiempo; que no representa, en cambio una anomalía patológica; y que es portador de una vida propia, aún dependiendo en la prosecución de tal vida del cuerpo de la madre". Más adelante señalaba el notable jurista no te atrevas a matar a quien no puedas herir", ahora bien ¿podría la madre herir al hijo que lleva en su seno? imaginemos que los progresos de la ciencia permitieran, sin matar al feto, cegarlo dentro del seno materno o cortarle los brazos. ¿Podría una madre, apoyada en el supuesto dominio de su cuerpo y, alegando que el hijo forma parte de él hacer esto?. Pensarlo, produce escalofríos".

Hay voces que se levantan reivindicando el aborto en nombre de un falso progresismo. Por mi parte creo que el progreso está en defender a ultranza el derecho a la vida, sin condicionamientos ni límites. Cuando se nos habla de que tal o cual legislador está a favor del aborto o que existe un amplio consenso de despenalizar el aborto, no puedo dejar de pensar que ellos pueden sostener eso porque quienes les dieron la vida no hicieron lo que ellos propugnan. Es que si los millones de embriones asesinados votaran, sin duda alguna votarían por la vida .

No quiero terminar estas líneas sin antes agradecer al Dr. Montanelli el pedido que me hiciera de prologar a ésta, su segunda obra, como así también hacer votos para que continúe en su quehacer jurídico en temas tan apasionantes como los tratados en esta nueva presentación.

Dr. Guillermo Borda (h)