ERROR DE PROHIBICIÓN

por David Elbio Dayenoff

Según Maurach, R., en su Tratado de derecho penal, t. II, § 37.II.A, “delito es acción, un proceso típicamente antijurídico, que se reprocha al autor por haber podido conocer el injusto de su hacer”.

El conocimiento del injusto no pertenece al conocimiento del elemento “dolo”. Los dos elementos de la culpabilidad son la imputabilidad y el desconocimiento del injusto o su posibilidad.

La primera anteriormente mencionada —la imputabilidad— al menos para la teoría “finalista”, es un presupuesto sobre la capacidad del autor para saber del injusto de su acto. Ella es referida a características personales; éste, al hecho individualizado y concreto.

Se presupone por parte de todo autor de un hecho la posibilidad de resistir a su inclinación de violar la norma. Su decisión negativa de retenerse de actuar o su actitud indiferente en cuanto al respeto a las normas de derecho es el juicio de culpabilidad que se decidirá en su contra o no.

La decisión sobre un hecho doloso o no doloso corresponde a la teoría del “tipo”. En caso de darse “un error inevitable” por parte del autor del mismo no habrá juicio de culpabilidad, salvo que con una normal diligencia podría haber evitado esa laguna o ausencia del conocimiento del injusto.

Así como el “error del tipo” es lo contrario de la existencia de dolo, el “error de prohibición” lo es del actual conocimiento del injusto.

Según el autor alemán citado anteriormente, las tres formas de presentación del error de prohibición son: “a) desconocimiento del general mandato normativo (‘abstracto’ error de prohibición o error sobre al existencia de la norma); el autor no sabe que existe una norma general prohibitiva y considera su actuar como indiferente al derecho; b) el error como el ‘ceder’ de la norma: el autor conoce la existencia de la prohibición, pero cree erróneamente que un derecho prevalente legitima su actuar (‘concreto’ error de prohibición, error sobre una causa de justificación); c) el error de prohibición se presenta como viciosa representación de la eficacia determinante de la norma: el autor que conoce la existencia de la misma y no invoca ningún derecho especial para actuar, cree que la observancia de la norma no le es exigible (error sobre una causa de exclusión de la responsabilidad)”.

Se puede comprobar que en los ejemplos anteriores el “error” se asienta sobre un falso enjuiciamiento de los hechos o en una desacertada valoración jurídica.

“Para el conocimiento del injusto basta el juicio profano de que, conforme a la voluntad del ordenamiento jurídico, el hacer ‘no debe tener lugar’ ” (op. cit., p. 151).

Conclusión

Se produce un error sobre la existencia de una regla o norma prohibitiva. Quien así se conduce estima que su acción es controlada por esa norma. En caso de aceptar el conocimiento de tal regla, no ejerce autoridad en tal momento de su actividad.

Por ejemplo, hoy, en el tiempo presente, más de setenta países prohíben el comercio homosexual y los países árabes y musulmanes lo castigan con la pena de muerte. Si una persona proveniente de un país permisivo a tales costumbres la practica en un país de tendencia punitiva podría suponer que el derecho no tiene intervención en su actividad sexual particular y así estar amparado por el error de prohibición. Existen innumerables ejemplos sobre el particular que serán de conocimiento e ilustración del lector.

Se puede completar una síntesis del tema “error de prohibición” con las expresiones de Bacigalupo, E., Manual de derecho penal, Temis, Bogotá, p. 153, para quien los elementos de la culpabilidad son los “elementos de la capacidad de motivarse por el derecho (por la norma o por la amenaza penal), o sea: a) la posibilidad de conocimiento de la desaprobación jurídico-penal del acto; b) la posibilidad de motivación en sentido estricto, la imputabilidad del autor. Ellos deben relacionarse con el tema de la inevitabilidad o no del error sobre la punibilidad.