DESALOJO INMEDIATO COMO MEDIDA CAUTELAR

por Ival Rocca (h)

SUMARIO: I. Antecedentes. II. Inexistencia de norma específica pre reforma del código procedimental. III. Analogía y diferencias entre los arts. 680 bis del CPCCN. y 676 bis del CPCC. de Bs. As. IV. Ingeniosa solución jurisdiccional. V. Caución juratoria o real. VI. Innecesariedad del reconocimiento judicial previo ante la falta de pago o el vencimiento del plazo. VII. Libertad del juez para fijar el procedimiento por propio imperio o a petición del actor. VIII. Propuestas de reformas en códigos provinciales. IX. Refundición y eficiencia. BIBLIOGRAFÍA.

I. Antecedentes.

Antes de sancionarse la reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (ley 25.488), la pretensión de desalojo tramitaba mediante juicio sumario, por lo que actualmente, al haberse eliminado tal proceso, es el juez quien determina el camino a seguir o sea, si opta por el ordinario o el sumarísimo. Este último, es el que a nuestro entender debe aplicarse, ya que esa ha sido la intención del legislador y, así lo que oportunamente expresáramos en el artículo “Reformas al juicio de desalojo.(ley 25.488). El nuevo proceso abreviado.” (ED 196-1026 ), porque la nueva norma reformó el principio general que el CPCCN. establece para los “procesos de conocimiento”, mediante la sustitución del art. 319 que determina “...cuando leyes especiales remitan al juicio o procedimiento sumario, se entenderá que el litigio tramitará conforme el procedimiento del juicio ordinario...” (conf. Art. 2º ley cit.). Por su parte, el Libro IV del CPCCN. regula la sustanciación de los “procesos especiales”. El título VII del referido Libro está dedicado al “desalojo”, disponiendo en el art. 679, que la acción de desalojo se sustancia por el procedimiento establecido para el “juicio sumario”, con las modalidades establecidas en dicho título. De la exégesis del plexo normativo citado (art. 679 CPCCN. y “nuevo art. 319”, ley 25.488) se deduce que el “juicio de desalojo” deberá tramitar el procedimiento establecido para el “juicio ordinario”. Pero del espíritu de la reforma del Código, surge en forma evidente –interpretando la ley en el marco donde fue elaborada‑ que el magistrado puede determinar el trámite que le dará al juicio de desalojo, por lo tanto podrá establecerlo por el del “juicio sumarísimo”.

Así es, pues, que el nuevo art. 319 autoriza la juez a determinar el “tipo de proceso aplicable”, cuando la controversia verse sobre “derechos que no sean apreciables en dinero” o no correspondiere “juicio sumarísimo” o un “proceso especial”.

De la lectura de la norma, surge que las diferentes posibilidades que el legislador previó para que el juez determine “el tipo de proceso aplicable”, se encuentran unidas por la conjunción disyuntiva “o”, es decir, que no siendo el “juicio de desalojo” en sí “apreciable en dinero”, no media impedimento alguno para que el magistrado determine que deba aplicarse el “proceso sumarísimo”.

La resolución que determine el tipo de proceso aplicable es irrecurrible (art. 319 in fine), lo que aleja toda idea de dispendio temporo-procesal por apelaciones exigiendo revisión.

II. Inexistencia de norma específica pre reforma del código procedimental.

Antes de la reforma (ley 25.488), no existía en el procedimiento estatuido por el título VII. del CPCCN., norma alguna que permitiera la restitución inmediata del inmueble al actor en el proceso por desahucio, salvo en el caso del desalojo de intrusos contemplado por el art. 680 bis.

En alguna oportunidad, corriendo el año 1992, para el desalojo de intrusos, ante la urgente necesidad de recuperar un inmueble ubicado en pleno centro de la ciudad de Buenos Aires, a metros del obelisco y, dada la inexistencia de una norma específica que determinara le restitución inmediata del inmueble “intrusado” a sus legítimos dueños, luego de un pormenorizado análisis de la situación y de evaluar la predecible demora en el trámite de un procedimiento convencional de desalojo, se utilizaron las normas contempladas por el capítulo tercero, del título cuarto, capítulo primero del ritual (Medidas cautelares), en los autos “Costa de Guerra, María c/ Ocupantes s/ Desalojo de intrusos” (Juzgado Nacional en lo Civil Nº 33 de la Capital Federal).

En menos de 15 días de iniciada la demanda, luego de cumplidos los requisitos de las cautelares (verosimilitud del derecho, peligro en la demora y contracautela) el juez Dr. Horacio A. Liberti, (Secretaría. Montoya), ordenó ‑inaudita parte‑ el lanzamiento de los intrusos y demás ocupantes del inmueble. Similar procedimiento se empleó en el mismo tribunal, para el desalojo de los ocupantes ilegales, de las bodegas “Giol” en Palermo.

En aquella época, fue novedosa la implementación del procedimiento de medida cautelar innovativa, para el desalojo de intrusos. Luego, con el agregado del art. 680 bis al CPCCN., que tiene su antecedente en el art. 676 bis del CPCC. de la Provincia de Buenos Aires ‑aunque presenta algunas diferencias con él‑, se dejó de utilizar este mecanismo.

Sin embargo la diferencia notable radica en que el art. 680 bis no es una medida cautelar, es un trámite especial de desalojo, con algún requisito de las cautelares (verosimilitud de derecho y contracautela) y además necesita que esté trabada la litis, a diferencia de una cautelar ordinaria. De todos modos, la ventaja de una cautelar sobre el sistema del art. 680 bis es notoria, ya que tramita inaudita parte y con ello se evitan los abusos defensitas (“chicanas”), sin vulnerar la garantía de defensa en juicio (art. 18 CN).

III. Analogía y diferencias entre los arts. 680 bis del CPCCN. y 676 bis del CPCC. de Bs. As.

Es posible que en algunos casos el antecedente normativo del art. 680 bis del CPCCN., aplicable al desalojo de intrusos, que contempla la entrega inmediata del inmueble al accionante, introducido por la ley 24.454, tiene como genitor al art. 676 bis del CPCC. de la Prov. de Buenos Aires, donde sí se exige el “periculum in mora” ‑en el 680 bis del CPCCN, no‑. Tal vez ésta sea la razón de la confusión entre los intérpretes del derecho, que en algunos casos los consideran medidas cautelares.

De todos modos, a nuestro entender, tanto el art. 680 bis del CPCCN., como el 676 bis del CPCC. de la Prov. Bs. As., no son medidas cautelares propiamente dichas, sino procesos especiales de desalojo, con algunas de las características de aquéllas, tal como ya se sostuvo doctrinariamente (Abatti, Enrique L., Allende, Osvaldo H., Desalojo inmediato de ocupantes precarios e intrusos. El art. 676 bis del Cód. Proc. Civ. y Com. de la Prov. de Bs. As., ADLA, 1993-D-5358), donde se afirma que a dicha norma, le faltan los siguientes caracteres propios de las medidas cautelares: a) no se tramita inaudita parte, porque el actor puede pedir la entrega del inmueble en cualquier estado del juicio, luego de trabada la litis, aunque por otro lado, daría argumento para sostener que nada impediría que ello se tramite inaudita parte, ya que el texto no lo prohíbe. Al respecto sostuvimos que el trámite debería ser inaudita parte (Abatti, Enrique L., Rocca Ival (h), Nuevo desalojo abreviado para locaciones. Ley 25.488, LL, sec. Actualidad, 19/02/02, p. 1); b) no requiere de información sumaria previa.

IV. Ingeniosa solución jurisdiccional.

Recientemente (11/06/2003), en el proceso de desalojo de una finca comercial por la causal de falta de pago de alquileres, tramitado ante el juzgado Civil Nº 2, de Capital Federal, del Dr. Claudio Ramos Feijoo, secretaría de la Dra. Gabriela Paradiso Fabbri, se ordenó luego de trabada la litis y como medida cautelar, basada en el art. 212 inc. 2º, con remisión al art. 356 inc. 1º del ritual y, fundamentada en la facultad que le otorga al juez el art. 204 de mismo cuerpo legal, previa caución juratoria, el lanzamiento del locatario, subinquilinos y demás ocupantes del inmueble.

Es de destacar, que a pesar de haberse basado el derecho de la actora en lo dispuesto por el art. 684 bis, en una ingeniosa interpretación normativa, el magistrado, recurriendo a las facultades que le otorga el art. 204 citado y a fin de evitar gravámenes innecesarios a la propietaria del inmueble, una persona jurídica de reconocida solvencia en plaza, dispuso que la caución real que ordena el art. 684 bis, sea sustituida por la juratoria de la demandante. Esto fue así, porque el locatario no compareció a contestar demanda, presentándose un subinquilino, a pesar de la prohibición expresa inserta en el contrato locativo de subalquilar. Consecuentemente, ante la evidente verosimilitud del derecho alegado por la accionante y la incomparecencia de la accionada, con la loable finalidad de evitar dispendio témporo-procesal, se dispuso mediante una medida cautelar, el lanzamiento, sin más trámite.

Sería muy importante que otros tribunales siguieran este camino señero, marcado por un juez dotado de lo que pareciera una preclara visión, sobre que la justicia lenta es injusticia y, que es posible crear derecho desde la magistratura, no ciñéndose siempre a conductas burocráticas, sólo porque están marcadas por una ley a veces es imperfecta o por simple comodidad. Es menos “trabajoso” y comprometido seguir haciendo lo que todos hacen, sin aplicar la dosis de ingenio y coraje que requieren resoluciones como la comentada y los días que vivimos.

Si ansiamos jerarquizar nuestro sistema jurídico, más allá de quedarnos en una pública expresión de deseos, habrá que interpretar y cumplir con lo libremente pactado y querido por las partes al momento inicial del acto, cual es la formalización del contrato. Las locaciones inmobiliarias constituyen un mercado, que como todos los demás y más allá de blasfemias parasicológicas, es una fuente de producción y consumo masivo, que necesita de inversión y trabajo. Si queremos que cumpla su rol en el desarrollo de nuestra caída economía, debe ser respetado. No puede estar en manos de cualesquier “iluminados”, la posibilidad de derrumbar estructuras contractuales que den base a cuantiosas inversiones que además, son a largo plazo. El deber del legislador será ”apuntalar” y solidificar sistemas que como este, permiten un desahucio acelerado por falta de pago y el de la justicia, interpretar fielmente la ley, con unas dosis de ingenio y realidad.

Los contratos locativos inmobiliarios deben respetarse, así las ventajas son para ambas partes; los locadores tienen seguridad al alquilar sus inmuebles, porque en caso de incumplimientos graves de sus inquilinos, pueden rápidamente desalojar y por su parte, se ven también beneficiados los pretensores de locatarios, con una mayor oferta de inmuebles al mercado, siempre acompañada de una disminución del valor locativo y de los requisitos exigidos habitualmente los locadores ‑más de un fiador o depósitos dinerarios de garantía superiores a un mes por año del plazo contractual‑, que en la locación de destino lucrativo es permitida, pero en la de vivienda vedada (art. 7 inc. b), ley 23.091), aunque habitualmente soslayado haciéndoselo entregar a un tercero que no sea el locatario, a fin de no estar alcanzado por la referida prohibición de orden público. Aunque hoy la oferta de locaciones supera la demanda, lo cual también favorece a la masa locataria, que llega a acceder a inmuebles hasta sin la exigencia de fiadores o el máximo permitido de alquileres en depósito.

V. Caución juratoria o real.

Es un principio general en materia de cauciones, que a mayor verosimilitud del derecho, menor será la caución exigida. Por ello, cuando se prueba acabadamente el derecho de la parte actora en un desalojo, menor será la caución a fijar, y así en la real, el juez determinará en principio su monto en base al alquiler que surja del contrato locativo, pero en supuestos en que el locatario no conteste la demanda o la contestación sea tan endeble que no cumplimente los requisitos del art. 356 del CPCCN., entonces el juez, por aplicación del principio del art. 204 del procedimiento, podrá limitar el monto o fijar una caución distinta de la requerida por el art. 684 bis., como podrá ser la juratoria.

VI. Innecesariedad del reconocimiento judicial previo ante la falta de pago o el vencimiento del plazo.

En la mayoría de las resoluciones judiciales sobre desalojo por falta de pago o vencimiento del plazo contractual, cabe destacar que art. 680 ter del ritual establece el reconocimiento judicial previo para la causal del art. 684 bis. En los desalojos por las causales de falta de pago de los alquileres y de vencimiento del plazo, no tendría sentido alguno el reconocimiento mencionado, ello aumentaría el dispendio temporal, con grave perjuicio económico para la parte actora, que en la mayoría de los casos pierde los alquileres y además, solventar los gastos o cargas de su finca ocupada. Tendría justificación el reconocimiento, si se tratara de desalojo por las causales de cambio de destino, deterioro del inmueble u obras nocivas, tal como lo ha expresado la doctrina “...no resulta razonable por desmedido el reconocimiento judicial previo, cuando no se requiere por el actor las hipótesis de las causales referidas (cambio de destino, deterioro del inmueble, uso deshonesto), sino que se requiere la desocupación inmediata tan sólo por las causales de falta de pago y por vencimiento del contrato. Aparte existe otro argumento no desdeñable, cual es la sobrecarga de trabajo que importará para los jueces, practicar el reconocimiento judicial de referencia, que tendrá nula o escasa incidencia en el resultado de la causa...” (Kenny, Héctor E., Desocupación inmediata del inmueble en el desalojo. Ley 25.488, ED. 20/06/2002). También en igual sentido “...el reconocimiento judicial para probar la falta de pago o el vencimiento del contrato aparece como un medio visiblemente inidóneo, circunstancia que lo convierte en manifiestamente improcedente para ese fin, por lo que estimamos que así habrán de declararlo los jueces...” (Coleiro, Juan P. El juicio de desalojo y las reformas de la ley 25.488. Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, Nº 56, mayo 2002, p. 29).

VII. Libertad del juez para fijar el procedimiento por propio imperio o a petición del actor.

Los jueces en el ámbito de sus facultades y, en base al principio de “iura cura novit”, pueden apartarse de lo que peticionen las partes, a fin de corregir errores o en aras de una mejor administración de la justicia, por ello, nada impediría que ante casos especiales, aún sin mediar pedido de la parte actora, se aparten de lo dispuesto por el art. 684 bis del rito e implementen para tramitar un desalojo el procedimiento previsto para las medidas cautelares, como cautelar innovativa, tal como se empleó para los casos mencionados en al principio de este trabajo. o sea, como cautelar genérica, si se prueba la verosimilitud del derecho invocado, se ofrece una caución y se evidencia un peligro en la demora, con lo cual la medida se dictará inaudita parte, con la consiguiente ventaja sobre el procedimiento especial de desalojo abreviado de intrusos del art. 680 bis o de desahucio de locatarios del art. 684 bis., que impone la traba de la litis .

VIII. Propuestas de reformas en códigos provinciales.

Tanto el Centro Argentino de Derecho Inmobiliario y Propiedad Horizontal, bajo la presidencia de Enrique L. Abatti y nuestra vicepresidencia, como la Cámara de Propietarios de la República Argentina, han sido consultados respecto a la reforma de los códigos procesales de las provincias del Chaco y de Córdoba en relación al juicio de desalojo. Se han elaborado los respectivos proyectos y emitido los dictámenes académicos, donde básicamente se puntualizó:

1.- Que se trate de un proceso especial de desalojo abreviado, con algunos requisitos de las medidas cautelares genéricas: a) verosimilitud del derecho y b) caución (real o juratoria, por lo cual esto quedará a criterio del juez; en el art. 684 bis del CPCCN. es real y en general se instrumenta mediante un embargo por la suma fijada judicialmente, sobre el inmueble a desalojar). Por ello es importante, que su naturaleza jurídica no se confunda con las medidas precautorias ni con las autosatisfactivas y no se le imponga el requisito del “periculum in mora”, como lamentablemente algunos jueces de 1ra. Instancia de la Capital Federal ‑a pesar de que la ley no lo expresa‑ han interpretado, cuestión luego revocada por el Superior, con el consiguiente despilfarro témporo-procesal.

Convendrá que abarque las causales de falta de pago y de vencimiento del plazo contractual y además, el desalojo de intrusos y de ocupantes precarios (comodatarios).

2.- Es importante que este procedimiento especial pueda realizarse como incidente inaudita parte, para evitar planteos dilatorios de la contraparte, además, los recursos deberán concederse con carácter devolutivo.

3.- Con respecto al reconocimiento judicial previo para las otras causales como el cambio de destino, etc., sería deseable que el juez pudiera delegarlo en el secretario y otro funcionario del juzgado, para no recargar sus funciones. En el CPCC. de la Nación (art. 680 ter), esta función, lamentablemente, es indelegable y abarca también a los supuestos de las causales de falta de pago y vencimiento del contrato, lo que hace en la práctica, para estos dos últimos casos, que los jueces no realicen esa diligencia.

4.- Es imprescindible, que así como lo dispone el art. 14 de la ley ritual de la Nación a partir de la reforma por ley 25.488, se vede la posibilidad de recusación sin causa del juez, para los juicios de desalojo, tercerías y en los procesos sumarísimos y de ejecución, a fin de evitar su uso como consabida “chicana”.

IX. Refundición y eficiencia.

Debemos transformar la organización federalística, podemos empezar por consolidar en uno, los veintitantos códigos rituales de cada rama y, con la meta superior de fusionar nuestro sistema de gobierno y administración republicano, pensando en una estructura austera y ágil, de jurisdicción única, con la ciudadanía representada en un gran Parlamento, nacional y bicameral, escoltada de compactos basamentos municipales; ayudemos a desechar esta abrumadora multiplicación de instituciones y funcionarios, que el dialectismo impone. Miramos hoy con vergüenza, cómo naciones hermanas, sin desmedro para sus ciudadanos o regiones, desarrollan estructuras austeras y eficientes, cuando nosotros, con monumentales presupuestos y dilapido de recursos, tenemos resultados paupérrimos. Hoy la Confederación Argentina, se destaca por su máxima onerosidad y bajísimo rendimiento.

BIBLIOGRAFÍA.

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