EL PROCESO DE COMUNICACIÓN DEL DERECHO DE LA
CONSTITUCIÓN Y SU INFLUENCIA SOBRE SU FUERZA NORMATIVA
Por Guido idelmar Risso
Profesor
adjunto: “La Ciencia del Derecho” Carrera de Doctorado Universidad Argentina John F. Kennedy
Ex
Profesor adjunto “Derecho Constitucional” Facultad de Derecho Universidad
Nacional Lomas de Zamora
I.
Introducción
Entendemos que aquello que intenta
la fuerza normativa de la Constitución es hacer viable y real su eficacia en la
vigencia sociológica, y para tal fin no es suficiente con asegurarla mediante
un sistema de control que permita a la jurisdicción constitucional darle
operabilidad.
En el presente trabajo nos
ocuparemos de analizar pormenorizadamente la capacidad comunicativa del derecho
de la Constitución con el propósito de alcanzar el mayor grado de fuerza
normativa posible en el conjunto social más allá del sistema de control
correspondiente.
Tal vez resulte demasiado riguroso
nuestro postulado, sin embargo, es menester abordar esta cuestión desde lo que
denominamos el fenómeno comunicacional
constitucional, pues este se constituye como un nuevo test
para saber a que se le adjudica realmente el éxito y fundamento mismo de la
fuerza normativa.
Desde esta posición de ningún modo
pretendemos negar la tridimensionalidad del mundo
jurídico la cual nos permite comprender que a la dimensión estrictamente normológica de la Constitución escrita debe acompañarla la
dimensión sociológica y la dikelógica. Tan solo nos
proponemos agregar a la idea de la positividad, el
proceso comunicacional como elemento determinante y
propio de la dimensión sociológica. Incluyendo a la fuerza normativa en la
dimensión social del derecho de manera estrechamente vinculada a las formas de
comunicación jurídica. En tanto entendemos que la mayoría de los subsistemas diferenciados
funcionalmente han desarrollado para ello un medio de comunicación especifico[1]
Pues no es nuestra intención
introducirnos en el debate por las diferencias que propuso Goldschmidt,
entre el trialismo y el tridemensionalismo
en cuanto este ultimo pese a reconocer las tres dimensiones que conforman el
universo jurídico no resuelve el problema de integrar unitariamente esas tres
áreas, mientras que la teoría trialista si consigue
una formula que articula tales dimensiones[2]
II.
Desarrollo
Decimos entonces que el derecho de la Constitución
es en términos de vigencia sociológica aquello que consigue comunicar que es.
La fuerza normativa del derecho no depende, al menos desde la posición que
proponemos en el presente trabajo, exclusivamente de las normas o de las
distintas modalidades de control sino de
la propia contingencia de su establecimiento cognitivo. Así junto al concepto
de norma o expectativa normativa introducimos el de expectativa cognitiva, y de
este modo, su fuerza normativa está presente y asegurada en la medida del éxito
del proceso de comunicación de esa legalidad.
En otras palabras, intentamos formular una teoría
de la fuerza normativa que se desarrolle como la teoría de un medio de
comunicación particular simbólicamente generalizado, -así entendemos al derecho[3]-
capaz de explicar la dimensión sociológica.
Por consiguiente partimos del supuesto básico que
el derecho como subsistema del sistema social global siempre se forma a través
de la comunicación, es decir, siempre supone que procesos de selección
múltiples se determinan unos a otros por medio de la anticipación o la reacción
(poder constituyente originario o derivado). Así, los sistemas jurídicos surgen
primero por la necesidad de selecciones convenidas.
No obstante, en el proceso comunicacional
de aquello establecido convencionalmente, sea en convención originaria
fundacional o derivada reformadora, se encuentra la contingencia dada por la
siempre presente posibilidad de rechazar las selecciones que ofrece la
transmisión comunicativa. El rechazo comunicado en respuesta, traducido dentro
del sistema social se identifica con el conflicto, o en el caso que pensamos en
el presente trabajo, con la debilidad del vinculo
construido entre la fuerza normativa y la dimensión normológica.
Como bien lo aclara Luhmann
“Potencialmente, todos los sistemas
sociales son conflicto; lo único que pasa es que el grado en que se realiza
este conflicto potencial varía de acuerdo al grado de diferenciación del
sistema y de acuerdo con la evolución social”[4]
Conclusivamente podemos decir entonces
que si bien estas posibilidades de rechazo no pueden eliminarse, pues son
inherentes al proceso de comunicación, en el derecho de la Constitución el
método comunicacional de las selecciones convenidas
es realizado en forma incompleta. Pues estas selecciones en parte fueron
incluidas bajo conceptos especiales como consenso, organización formal,
comunicación masiva y este modo de tratar la comunicación condujo a conceptos
de un orden menor y de un alcance más limitado en comparación con el problema
de la extrema complejidad del mundo de la vida en sociedad y su evolución.
Recordemos, como dijimos precedentemente, que el
derecho es un importante medio de comunicación simbólicamente generalizado que
también se relaciona con la complejidad, pues transmite complejidad reducida.
Es importante señalar que desde la perspectiva
ofrecida la complejidad no ha de ser vista como un obstáculo ni como una
dificultad[5],
sino más bien, como la condición misma que hace posible la construcción de un
determinado subsistema con códigos propios de regulación de las relaciones al
interior de cada subsistema, en el caso del derecho mediante esquemas binarios:
deudor/acreedor, legal/ilegal, publico/privado.
a-
Método de comunicación
Al decir métodos o medios de comunicación nos
referimos a un mecanismo del lenguaje, insistimos, a un código de símbolos
generalizados que guía la transmisión de selecciones como es el derecho.
Abrimos un breve paréntesis aquí solo para destacar que además el lenguaje que
normalmente garantiza la comprensión intersubjetiva,
es decir, el reconocimiento de la selección, tiene también una función de
incentivo, dado que incita la aceptación de las selecciones de otro en términos
cuanto menos de expectativas[6].
Los participantes en una comunicación, que se
entienden entre sí sobre algo, no solamente entablan una relación con el mundo
objetivo, sino también, y principalmente, con el mundo social o mundo
subjetivo, si hablantes y oyentes, comunicadores y comunicados manejan un mismo
nivel evolutivo, pues con el mensaje no solo se domina un nivel en que pueden
exponerse estados de cosas, sino, que participan todas las funciones del
lenguaje.
El
mensaje mediatizado por categorías intermedias
Según Jürgen Habermas[7],
a quien seguimos en este punto, todo saber es mediado. Desde Kant parece quedar claro que todo conocimiento está
mediatizado por categorías del entendimiento. No hay en consecuencia
experiencias originaras, no podemos hablar de lo evidente inmediato.
Justamente una de las particularidades del derecho
constitucional es que comunica de su existencia de un modo abstracto y difuso
careciendo de un acto de referencia inmediata que posibilite su identificación
en el cuerpo social, a diferencia por ejemplo del derecho penal o del derecho
privado los cuales concretizan la llegada y éxito de su mensaje apelando a su
poder de recompensa y de coerción que son empleados precisamente como poder de
referencia inmediato, lo cual garantiza el conocimiento de su existencia[8].
Así, la aplicación de la pena y la existencia de la institución carcelaria,
mediatizan dando cuenta a la sociedad de la existencia de algo previo que se
hace llamar legalidad penal. Lo mismo ocurre con el derecho civil: casamientos,
inscripciones, sucesiones, adopciones.
La existencia del derecho penal y su fuerza
normativa en términos sociales se da entonces, no por la premisa del “no
mataras” como ejemplificación de la legalidad de esa materia, o cualquier otro
tipo penal, sino sencillamente, por que iré a parar a la cárcel. En el caso del
derecho laboral, por que obtuve mi indemnización o conseguí las vacaciones que
me correspondían y mi empleador me negaba, o en materia civil por que recibí la
herencia de mis padres. Allí radica el llamado poder de referencia
inmediato, no obstante seguramente estén
las implicancias de la legalidad constitucional.
Este fenómeno en la teoría freudiana de la conducta
del grupo se denomina “identificación por introyección”,
es decir, el proceso psicológico mediante el cual los miembros de un grupo
advierten la existencia de algo e incorporan aquello que ahora existe sean
leyes, ideas, actitudes, lineamientos o parámetros haciéndolos suyos.
Introyectan mediante el mensaje de
la pena a la norma penal y transitivamente la existencia del derecho penal, en
este caso en la parte de sí mismos a la que Freud
denomina el ideal del yo[9].
Si bien en Freud resulta
difícil delimitar un sentido unívoco del término “ideal del yo” podemos al menos enunciativamente
decir que como instancia diferenciada, el ideal del yo constituye un modelo al
que el sujeto intenta adecuarse.[10]
Es en “Psicología de las masas”, donde se sitúa en
primer plano la función del ideal de yo. Freud ve
allí una formación claramente diferenciadora, que
permite explicar desde la fascinación amorosa y la dependencia hasta la
sumisión a sistemas de poder.[11]
Así, el
proceso de identificación del derecho de la constitución es más incierto y por
ende poco efectivo, o en todo caso, su efectividad estará dada en la medida que
se achique la diferencia entre la mediatez e
inmediatez referencial posible de identificación por introyección.
b-
El lenguaje como
proceso de creación de sentido
El Maestro Germán Bidart
Campos nos ofrece la siguiente ejemplificación: “Mi escultura es de piedra. La piedra es la materia de la estatua,
es el sustrato. Yo puse algo de mí en
esa materia: mi actividad, mi hacer, mi obrar, mi inspiración, algo de mi vida
viviente. Todo eso compuso la belleza de la estatua. Digamos que eso que yo
puse o poseé en la piedra al hacer la estatua, y que
quedó en ella, es el sentido”[12]
Carlos Cossio propone
como el sentido mismo, a la intención sicológica que tuvo el autor de la
escultura al hacer la estatua. Añadiendo luego que se trata de una intención objetivante que como conocimiento de lo expresado por el
sustrato, tiene el sujeto cognoscente que a su vez, y previamente, conoce la
representación cultural de ese sustrato[13].
Es decir, se caracteriza al sentido como producto de una construcción
individual.
No obstante lo dicho precedentemente, desde nuestra
posición pretendemos completar, si se nos permite la expresión, la creación de
sentido desde los procesos de comunicación: en el presente trabajo de la
legalidad constitucional.
Efectivamente, cuando hablamos de comunicación se alude, al menos desde esta
perspectiva, a procesos de creación de sentido. En estos
procesos tan importante es lo que se dice como lo que se muestra.
Ahora bien, hay un elemento aun más determinante en
la comunicación: aquello que se ofrece a nuestra mirada, aquello que se ve sin
ser mostrado.
En la comunicación de la legalidad constitucional,
principalmente en la historia reciente de la Argentina, corralito financiero,
leyes tapón, por citar solo alguna situaciones próximas,
la sociedad convive en la contradicción entre lo que se dice y lo que se hace,
entre lo que se dice y lo que acontece.
De este modo la relación entre el orden normológico y sociológico, permanece en tensión hasta tanto
no se verifique la coherencia expresiva entre ambas dimensiones. Y es
justamente en el plano de la tensión donde se debate la llamada fuerza
normativa.
Pues si la comunicación se refiere a los procesos
de asignación de sentido, la coherencia expresiva es condición para la
credibilidad y aceptación constante de un determinado estado de orden propuesto
y previamente convenido, lo cual coadyuva al otorgamiento de fuerza
normativa.
Debemos no subestimar entonces el modo en que
normas, eventos, palabras, comportamientos y objetos son portadores de sentido
para los miembros de una comunidad. Si la sociedad percibe mensajes entre la
constitución material o real y la constitución escrita o formal que se
desautorizan recíprocamente, el valor simbólico producto de esta situación
genera que la misma sociedad se limite a centrar su atención en aquello que
percibe en el llamado mundo de sus vidas, y el derecho se convierte así en
aquello que fácticamente se vive. Es y existe en la
medida que se lo vive. Como acertadamente nos dice el maestro Bidart Campos “las
normas son nada más que entes lógicos, y los seres humanos no vivimos nuestras
vidas y nuestra convivencia con entes lógicos”[14]
c-
Semiótica, psicología
social y la comunicación de la legalidad constitucional
Ferdinand de Saussurre[15]
definió la semiótica como la ciencia que estudia la vida de los signos en el
seno de la vida social. Así es entonces que le corresponde a la semiótica
estudiar los procesos de significación, el modo en que palabras, reglas, leyes
y comportamientos son portadores de sentido para los miembros de una comunidad.
Para
poder construir una relación entre el ordenamiento jurídico y la semiótica en
cuanto su influencia normativa en las organizaciones sociales podemos decir que
el derecho se constituye por redes de interacciones en las cuales los sujetos
construyen y negocian sistemas de significación para dar sentido a la norma y
poder así emprender una acción conjunta.
Podemos desde esta posición dividir a la semiótica
en tres campos:
1-
La sintaxis, que estudia las relaciones de los signos
entre sí, con independencia de lo que ellos asignan y significan.
2-
La semántica, que se ocupa de los signos en relación con
los objetos designados, abordando el sentido de los significantes.
3-
La pragmática, que indaga los signos en la relación con
los sujetos que los usan.
Efectivamente, es la pragmática el aspecto de la
semiótica que ahora nos interesa, pues esta es la que nos permite comprender
cómo los mismos mensajes vehiculados por procesos de
comunicación pueden llegar a adquirir significados diferentes para las personas
en función, por ejemplo, del contexto en el que se lleva a cabo el acto de
significación y la modalidad de la comunicación.
En el caso de la legalidad constitucional, de cuya
fuerza normativa queremos dar cuanta y claridad, mas allá de un sistema de
información y de pautas de procedimiento para acceder a distintas modalidades
de control, no tiene otra materialización que su significante determinado por
el sentido que la trasciende.
Este sentido que la desborda, y en donde radica la
explicación y fundamento de su autentica fuerza normativa en términos
sociológicos, solo puede ser abordado mediante un metalenguaje, el de la
semiótica como ya hemos visto.
Las normas son así, objetos que tienen un valor de
uso y un sentido que las desborda. Y no nos estamos remitiendo ni refiriendo a
la dimensión dikelógica, sino, haciendo abstracción
de las estructuras sintácticas donde se insertan las normas y de los
significados que denotan, por ejemplo: si una oficina amplia, confortable y
luminosa me sugiere poder, allí hay representación psíquica de un fenómeno que
se expresa elementalmente, esto es, a través de lo que veo.
Se trata en esencia de poner de manifiesto el poder
constituyente de la dimensión imaginaria del discurso constitucional, surgido
de cierto número de signos.
Este discurso susceptible de expresar fluidamente
una suma de impresiones y de informaciones extras que el sujeto recibe del
mismo discurso, interactúa con el mundo en que vive caracterizándose por lo
siguiente: tiene la estructura de un lenguaje que está constituido por signos y
no por significantes. A esto el padre del psicoanálisis llamó el discurso de lo
imaginario[16]
Por lo tanto la idea de la Constitución como unidad
de orden y de sentido[17]
en donde “tal unidad de sentido es
objetiva, está objetivada, y se incorpora a sus normas con toda la carga de
obligatoriedad y aplicabilidad directa e inmediata” y en donde “las apelaciones a los valores y principios
por un lado, y por el otro a la ordenación unitaria de la vida política y
social de la comunidad obligan a incardar en la
unidad de la Constitución, con unidad de sentido, a la persona” se
convierten en una notable y compartida aspiración de deseo.
Pues desde la semiótica que proponemos, lo que hace
a un signo/norma ser un signo no es el objeto ni la intención del enunciador,
sino, el contexto y la posición del sujeto en relación con dicho signo y con la
organización social.
Por ejemplo: veo enajenación en la desnudez de las
paredes, pero bien podría haber visto asepsia. Veo seguridad en el pasillo
marcado, pero podría haber visto represión a la libre circulación.
Incluso, y más allá de que esto sea monopolizado
por convencionalismos: se ha convenido que las marcas en el pasillo denotan
seguridad. Aun así la represión que el sujeto asocia con ellas es una
interpretación, es un trabajo de desenvolvimiento de un sentido oculto, pero, y
entonces presente, aun, en un significado convenido.
El sentido que trasciende a las convenciones,
pertenece así, al orden de lo connotado.
La convención solo denota. La Constitución solo
denota, es el sujeto quien extrae de ella la idea. Aquí se ve por que para Habermas lo realmente interesante en el acuerdo, consenso o
entendimiento comunicativo no es el contenido de tal consenso, sino, la forma
en que se ha producido[18].
La unidad
de sentido es entonces tan compleja e inestable como lo es la construcción del
significado al implicar, como dijimos precedentemente, el reconocimiento de la
posición del sujeto en relación con el objeto, lo cual incluye no solo su
experiencia de vida y su lugar, sino también, su marco teórico.
Es por ello que dos sujetos podrán hacer la misma
interpretación de un signo y asignarle el mismo sentido si es que comparten el
mismo marco teórico, la misma experiencia de vida, y el mismo contexto.
Situación que en la extrema complejidad de la realidad social conjugada con la
incierta, y también compleja, e incluso, con el propio misterio de la
existencia y evolución misma del ser humano –cuerpo, psiquis, espíritu, mente,
carne, alma, sentimiento, timos, cultura- no se da.
Por lo tanto si hay signos cuyo sentido los
desborda es por que son significantes de la diferencia, y en las organizaciones
sociales todas las diferencias remiten explícita o implícitamente a la
consideración del poder.
Esto se advierte claramente en la Constitución como
instrumento político-jurídico, su pretensión de regular o “negociar” las
diferencias para construir y sentar las bases fundamentales de la organización
del Estado y los límites del ejercicio del poder. Esa fue la función del poder
constituyente originario.
Ahora bien, hemos reconocido al analizar el
concepto de función/signo, que muchas veces no existe intencionalidad explícita
de comunicar por parte de quien diseña estos sistemas. La única manera de hablar
de la Constitución como unidad de sentido, es imponiendo un significante
arbitrario, como de hecho sucede. Y paradójicamente esto se convierte en la más
dura traba para la existencia de una fuerza normativa en términos de vigencia
sociológica autentica de la legalidad constitucional.
Cuando decimos autentica, decimos que se debe no a
la imposición arbitraria de sentido por parte de un sector, que si bien inserto
se encuentra diferenciado de la sociedad, si no, como producto de generación
social espontánea.
Pues
quien impone un orden simbólico como consecuencia de la implementación de
significantes arbitrarios, falsifica, pero lo que es más grave: somete a ese
orden.
De este modo la fuerza normativa que se refleja
operativamente en la dimensión sociológica es autentica en términos de positividad dada como producto de la capacidad de poder
requerir coactivamente, o bien, mediante la amenaza de recurrir con éxito a la
coacción, pero falsa en cuanto unidad de sentido libre y espontáneamente
adquirido por la sociedad.
Lacan le ha dado un nombre a
este tipo de discurso, este es: “el discurso del amo” en donde las relaciones
del sujeto con los significantes son impuestas, lo que produce un ser
dependiente del sentido ajeno sin más acceso directo al signo[19].
Nunca tal unidad de sentido, si es autentica en el sentido de su espontaneidad,
es objetiva.
Por lo tanto la idea de la Constitución como unidad
de sentido en donde tal unidad además es objetivada, incorporándose a sus
normas con toda la carga de obligatoriedad y aplicabilidad directa e inmediata,
es una funcional premisa constructivista de la teoría
constitucional.
III.
Conclusión
El derecho de la Constitución desde la perspectiva
aquí propuesta es aquello que consigue comunicar que es.
El éxito de su fuerza normativa se encuentra, así,
sujeto al éxito del proceso comunicacional.
Ahora bien, dijimos que la comunicación es
improbable y para llegar a tener plena efectividad debe superar esta
improbabilidad, debe entre otras cosas reconocer la imposibilidad de lo
evidente inmediato y la necesidad de transmitir el mensaje constitucional
mediatizado por categorías intermedias que posibilite la inmediatez referencial
necesaria para conseguir la llamada identificación por introyección,
lo cual no ocurrirá por mero azar, pero si por el debido perfeccionamientos en
las técnicas de comunicación.
[1] Giménez Alcover, Pilar “El derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann”, J.M. Bosch, Barcelona, 1993, pag.165
[2] Goldschmidt, Werner “Introducción filosófica al derecho”, Depalma, Buenos Aires, 1996, pag. 27/30
[3] “El sistema jurídico se caracteriza, como todo sistema autopoiético, por producir él mismo los elementos de que consta y estos son comunicaciones jurídicas”
Giménez Alcover, Pilar “El derecho en la teoría de la sociedad de Niklas Luhmann”, op. cit., pag 173
[4] Luhmann, Niklas “Poder” Universidad Iberoamericana, Anthropos, Barcelona, 1995, pag. 9
[5] Pues un subsistema surge, precisamente, en un proceso de reducción de complejidad.
[6] Luhmann, Niklas “Poder” op. cit., pag. 11/12
[7] Colom, Antoni J; Melich, Joan Carles, “Después de la modernidad”, Paidós, Barcelona, 1997, Segunda parte Pto. 2° “Habermas o el retorno a la modernidad” pag. 120
[8] Esta es la línea de pensamiento que propone Henry Mintzberg:
Mintzberg, Henry “El poder en la organización”, Ariel Economía, Barcelona, 1992, pag. 27
[9] de Board, Robert, “El psicoanálisis de las organizaciones”, Paidós, Buenos Aires, 1997, pag 33
[10] Laplanche, Jean; Pontalis, Jean-Bertrand, “Diccionario de Psicoanálisis”, Paidós, Buenos Aires, 1998, pag. 180/182
[11] Freud, Sigmund “Psicología de las masas”, Alianza, Madrid, 1970, pag. 65/70
[12] Bidart Campos, Germán “Valor Justicia y Derecho Natural” Ediar, Argentina, 1983, pag. 10/11
[13] Cossio, Carlos, “La teoría egologica del derecho y el concepto jurídico de libertad” Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1964, pag. 62/63
[14] Bidart Campos, Germán “El derecho de la constitución y su fuerza normativa” Ediar, Argentina, 1995, pag. 14
[15] Schavarstein, Leonardo “Psicología social de las organizaciones. Nuevos aportes”, Paidos, Argentina 1997, pag. 119
[16] Chemama, Rolan –Director- “Diccionario del Psicoanálisis” Amorrortu, Argentina, 1998, pag.108/109
[17] Bidart Campos, Germán “El derecho de la constitución y su fuerza normativa” op. cit., pag. 85/87
[18] Colom, Antoni J; Melich, Joan Carles, “Después de la modernidad”, op. cit. pag. 129
[19] Chemama, Rolan –Director- “Diccionario del Psicoanálisis” op. cit., pag.111/113