LA MEDIACIÓN PENAL
por David Elbio
Dayenoff
Todos y cada uno de los habitantes de la Nación
sabe y conoce, en mayor o menor medida, cómo trabaja la justicia del país en la
solución de los problemas que causa la comisión de delitos de orden penal;
policía, fiscalía, jueces de toda la cadena hasta llegar al más alto tribunal,
con las limitaciones procesales que regulan las leyes.
Pero surge una pregunta: ¿es esta situación la única
alternativa al problema de la delincuencia, o existe en nuestro país —o en el
extranjero—, alguna otra forma de actuar frente al delito?
Una posible respuesta para tales conflictos es la
llamada "mediación", y que tiene su base en una actitud pacificadora
entre las partes.
El Estado interviene intermediario y castigador del
culpable desconociendo que son los particulares los afectados y que puede
depender de éstos su solución alternativa y conciliadora.
Víctima y victimario podrán encontrarse y negociar
las posibles consecuencias de los entuertos, disminuyendo la injerencia estatal
y en ella la gran dosis de violencia por parte de sus agentes.
La protección de los bienes sociales jurídicamente
afectados está confiada al Estado, postergando a la víctima a un papel de
denunciador y de allí en adelante conservar el rol de peticionante de castigo y
reparación sin trascendencia social. Ello a diferencia de un proceso civil en
el que el demandante y demandado se comunican en el juicio y en general los
resultados son mas equitativos y satisfactorios.
El sistema de legalidad prevalece sobre el de
oportunidad; la persecución de todos los delitos con las mismas reglas y
condiciones que es base de la "legalidad" se opone al de
"oportunidad" que puede resolverse sin la urgencia de la persecución
judicial/jurisdiccional, inmediata y única, dando lugar a la posibilidad de
convenir ciertas actividades intermediadoras entre las partes en conflicto en
ciertas y determinadas circunstancias de hecho y de derecho.
LA DISPOSICIÓN DE LA ACCIÓN
En el país, ante la obligación de la persecución de
oficio por parte de organismos del Estado, como el Ministerio Público Fiscal,
desaparece —en general— la posibilidad de disponer de la acción. El sistema
legal argentino se maneja por el básico principio de que la acción penal es
indisponible.
Está claro que tales funcionarios, salvo
excepciones existentes en el Código Penal y Procesal Penal de la Nación, pueden
decidir por falta de prueba, desestimar la acción a incoar y aun no acusar a
persona alguna por razones procesales determinadas.
Sin embargo, existiendo un hecho que pueda
constituir delito, la puesta en movimiento de la rueda investigatoria es una
obligación legal.
Como tratamos con abogados, nos dispensaremos de
indicar cuándo y cómo un fiscal puede omitir el requerimiento de la
investigación o instrucción, también la negativa a elevar a juicio la causa en
tramitación, y la no recurrencia a la apelación luego de una sentencia. Todo
ello debe ser motivado y claramente apoyado en la prueba y el razonamiento que
debe patentizarse en el expediente. Pero estas circunstancias no deben llevar a
pensar que el fiscal tiene la "disponibilidad" de la acción,
surgiendo la gran dificultad conceptual y jurídica de si ese funcionario puede
solicitar la absolución para el imputado/procesado.
EXIGENCIAS Y ATRIBUCIONES
La falta o endebles de la prueba acercada a la
causa penal autoriza a la autoridad a no iniciar acción, desestimando las
pretensiones acusatorias; si la prueba no es convincente podrá no requerir el
juicio propiamente dicho, no "elevando" la causa a juicio. Todo ello
no significa que pueda considerarse el dueño de la acción penal en forma
antojadiza.
El hecho considerado "delito" debe ser admitido
y así declarado por la autoridad judicial, como debe serlo asimismo la
declaración de la tipificación, antijuridicidad, culpabilidad y atribuibilidad
del procesado. Todo esto lleva decir que el Estado se considera perseguidor del
infractor, no dejando al particular o víctima el papel secundario, sino
terciario en el desarrollo de los eventos futuros.
LA JUSTICIA RETRIBUTIVA Y LA JUSTICIA RESTITUTIVA
En el libro "Resolución alternativa de
disputas y sistema penal" (Elena Highton, G. Alvarez y C. G. Gregorio, ed. Ad Hoc, 1998) se dice: "La pena y el castigo tradicional
se fundan básicamente en una idea retributiva o de venganza. Y debemos admitir
sin ambages que el sistema de justicia retributiva no está funcionando bien,
pues no logra satisfacer nuestras necesidades" (pág.77).
Fundamentos de la justicia restitutiva: "Para
algunos, los criterios de justicia restitutiva tienen fundamentos religiosos
que hunden sus cimientos atrás en el tiempo..." Afirman los partidarios de
esta tesis que los elementos del procedimiento de mediación han estado ahí
durante mucho tiempo, tanto en la teología judía y cristiana como también en la
filosofía de Confucio. Como ejemplos señalan que para Confucio la resolución
óptima de una disputa se lograba por la persuasión moral y el acuerdo más bien
que por la coerción del soberano; que los ancianos en el Viejo Testamento son
modelos de solucionadores de conflictos; y que los apóstoles en el Nuevo
Testamento expresan la necesidad de resolver los conflictos dentro de la congregación
en vez de llevarlos a los tribunales seculares.
La mediación no propulsa la abolición ni la
reaparición del tema de la acción penal del Estado; sólo considera que hay
otros puntos de vista que pueden y deben ser consultados con el fin de
favorecer a las partes, víctima y victimario.
Naturalmente no debe perderse de vista al tipo y
gravedad del hecho criminoso que no descarta sino confirma la actividad
judicial y jurisdiccional del Estado en su persecución e imposición de castigo
a los culpables.
La mediación es otra manera de encarar las
situaciones delictuales que así lo ameriten como una posibilidad alternativa de
arreglo de conflictos con mayor participación de los enfrentados y
participación de toda o parte de la comunión social.
EXPERIENCIA INTERNACIONAL
Diversos países en el mundo han creado sistemas
alternativos de solución de conflictos con secuencia penal, acentuando su
influencia en los menesteres donde intervienen menores de edad, adolescentes y
preadolescentes.
Siguiendo a los autores de la obra citada, vemos
que en Gran Bretaña, en el año 1987, se trató un primer proyecto para adultos
con buen éxito y que fue adoptado por el país entero.
Los programas en Coventry y Leeds,
han sido perfeccionados y existen métodos de mediación indirecta en lugar del
cara a cara (pág. 161).
En Francia se siguió a las reglas de Beijing y
recomendaciones del Consejo de Europa y asimismo la Convención sobre los
Derechos del Niño de las Naciones Unidas, por ley del 4 de enero de 1993.
"Se incorporó simultáneamente una disposición
suplementaria que prevé que, en base al principio de oportunidad y antes de
tomar la decisión sobre la prosecución de la acción pública, el Procurador de
la República puede recurrir a una mediación siempre que cuente con el acuerdo
de partes y considere que tal procedimiento es susceptible de asegurar la
reparación de los daños causados a la víctima poniendo fin a los efectos de la
infracción y de contribuir a la reinserción social del menor".
En los Estados Unidos "el sistema federal constitucional
facilita la incorporación de prácticas de mediación, pues el gobierno central
solamente tiene algunas funciones especializadas en materia de administración
de justicia criminal y cada Estado define el contenido de los delitos dentro de
su territorio". "Para fines de 1995 veinticuatro Estados habían
adoptado o estaban por adoptar códigos juveniles o procedimientos
administrativos que incluyeran conceptos de justicia restitutiva o una noción
de equilibrio entre la seguridad de la comunidad, la rendición de cuentas y
asunción de responsabilidades de los victimarios ante las víctimas"
(pág.157).
La ley 24.573 —Mediación y conciliación—, en su
artículo 2º dice que no será de aplicación en 1) causas penales..., no obstante
en nuestro país el resultado de los estudios y trabajos sobre mediación penal
es considerado favorable para su desarrollo.
Las acciones privadas, así calificadas en el Código
Penal Argentino, cuentan con gran autonomía permitida por la ley, como ser su
momento de iniciación, la persecución en manos de su impulsor o su
desistimiento o suspensión procesal.
Releyendo el capítulo de los juicios especiales del
Código Procesal Penal nacional se estipula la conciliación antes del juicio que
no tiene el perfil de la mediación pero que permite un diálogo perfectible
entre las partes bajo la supervisión del juez.
En lo referente a los delitos de acción pública
pueden notarse momentos de especial consideración por parte del juzgador, sea
en la posibilidad de condena condicional y otras medidas procesales
convenientes.
La suspensión del proceso a prueba del artículo 76 bis del Código Penal promete, según la
conducta del imputado, su sometimiento a proceso o no , con acento en la
necesidad de reparar el daño causado. La posibilidad de la extinción de la
acción penal con la observación fiel y rigurosa de las obligaciones impuestas
por el juzgador y el sobreseimiento como final de la serie de imposiciones
marca una sensible diferencia en favor del sistema de oportunidad.
Donde está la gran importancia de la mediación en
alguna de sus modalidades es con respecto a los menores. Una serie de leyes
reformatorias de otras, incluso la Constitución Nacional se ocupan del tema al
elevar a la máxima categoría obligatoria a Tratados internacionales que
enfatizan sobre la protección de los menores en causa penales.
La amplitud del tema desde la edad de la
imputabilidad y su ausencia hasta el aspecto procesal del tratamiento de estos
menores imputados nos exime de su profundización, que naturalmente recomendamos
para los que se interesen en ellos.
La bibliografía nacional y extranjera es amplia y
variada y sobre todo muy ilustrativa a su respecto.
No puede ocultarse la gran posibilidad que conlleva el
interesarse por estas alternativas, vista la actual situación por la que pasa
nuestro tejido social y los
problemas graves de la justicia y sus auxiliares administrativos.