por Ival Rocca, Omar Eugenio Griffi
y Gerardo Sabbatiello
Teoría y
práctica del mandato y del poder, como actos e instrumentos: sus múltiples
valiosas aplicaciones a los negocios jurídicos y el reemplazo de
escrituraciones urgentes.
*
Los nexos del mandato irrevocable circunstanciado con el contrato de
construcción, han sido investigados por examen de modelos proporcionados por
Estudio Sabbatiello.
Dedicamos
este libro a la memoria del maestro Dr. Enrique V. Galli
Los
autores
ÍNDICE DE CAPÍTULOS
II.-
MANDATO, PODER Y REPRESENTACIÓN
lV.-
NEGOCIOS CONEXOS CONFORME AL OBJETO DEL MANDATO IRREVOCABLE
V.-
SUPERVIVENCIA DEL MANDATO IRREVOCABLE Y REVOCABILIDAD
Vl.- LA CUESTIÓN EN NUESTRO DERECHO
VII.-
RESEÑA DE DERECHO COMPARADO
VIII.-
MANDATO IRREVOCABLE Y TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
XI.-
CONCLUSIONES E INSTRUCCIONES
PRÓLOGO
I. Tengo el agrado de
prologar este libro, y lo hago con entusiasmo, puesto que en una ‚poca en que
se aplica el mayor grado de atención a la reiteración de conceptos y de ideas,
el presente trabajo de estos tres profesionales, ofrece un panorama altamente
creativo.
II. Es usual, el
contrato de mandato, y también se utiliza algunas veces el mandato irrevocable,
Sin embargo, siendo un acto de incalculable seguridad que puede otorgarse con
simplicidad, no se advierte que los profesionales esgriman con todas sus
ventajas, este tipo de mandato.
III. Encuentro muy
atinado que los autores formulen una precisa distinción entre el poder y el
mandato; lo que, de por sí, implica una partida concisa, que elimina la
tradicional y desgraciada sinonimia, entre “poder” y “mandato”.
IV. Y me parece un
acierto que la obra enfoque ciertamente los aspectos prácticos, -jurídicos y
notariales- porque mediante la descripción de cuanto es posible hacer en
ejercicio de un mandato irrevocable circunstanciado, se abre el horizonte y se
advierte el amplio campo de aplicación del instituto.
V. Por vez primera, en
la literatura jurídica, aparece la tipicidad de este mandato, que le asigna el
vocablo “circunstanciado” (que se asigna a este tipo de mandato irrevocable,
porque el mismo, indicando hechos y actos ocurridos, requiere un carácter
ciertamente descriptivo, aclaratorio del acto jurídico principal y de las fases
del mismo).
Ex Presidente de Cámara
de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Penal (Prov. Bs. As.
) y Titular Seccional en el Departamento de Estudios Legislativos de la
Federación Argentina de Colegios de Abogados.
Buenos Aires, julio de
1986.
1.
Naturaleza contractual del mandato Como es frecuente
confundir el mandato con el poder, se hace necesario remarcar, que el mandato
es un contrato en el que convergen la voluntad de quien entrega su
representación y de quien la asume con todas sus consecuencias: existe pues, el
acuerdo de voluntades de que habla el art. 1137 del Cód.
Civil (1).
2.
Aceptación: precauciones El art. 1878 de nuestro Cód. Civil, establece que cuando se le entrega un mandato a
quien queda habilitado para ejercerlo y éste lo recibe sin reservas, o, cuando
se le comunica el mandato por carta al mandatario sin obtenerse respuesta, se
considera que existe aceptación del mandato (juega también el principio del
art. 919 Cód. Civil); de manera que es preciso actuar
cuidadosamente, por parte de quien recibe el mandato o la notificación y
contestar por medio fehaciente lo que decida el receptor o notificarlo, a fin
de que su responsabilidad no se vea comprometida por una aceptación tácita, que
no se haya deseado consumar (2).
3.
Objeto lícito El mandato es un contrato, es un acto jurídico,
y por ende, le es aplicable el principio de objeto licito,
del art. 953 Cód. Civil. Para que no exista ninguna
duda y con cierta sobreabundancia, normas específicas del mandato, exigen se
respete la licitud de objeto, con arreglo a los efectos de nacimiento,
modificación o extinción de obligaciones o derechos (3).
4.
Efectos Como todo contrato, en el mandato hay efectos
propios de esta relación, entre el mandante y el mandatario, como ley de partes
(art. 1197 Cód. Civil), pero, además el contrato que suscriba
el mandatario dentro de sus facultades, resulta obligatorio para el mandante en
cuanto a quienes, terceros respecto del mandato, hubiesen contratado con el
mandatario (4).
5.
Límites: el deber de reciprocidad El mandato es un
contrato bilateral, que exige a ambas partes, mandante y mandatario, realizar
actos, abstenciones, y proporcionar elementos de una parte a la otra. En los
contratos bilaterales, una de las partes no podrá demandar el cumplimiento, si
a su vez no acreditase ella haber cumplido con las obligaciones a su cargo, no
ofreciese cumplirlo o no demostrase que las obligaciones a su cargo no eran a
plazo (art. 1201 Cód. Civil), entendiéndose implícita
la facultad de resolver las obligaciones emergentes, en caso que uno de los
contratantes no cumpliese con su compromiso (de todas maneras, los actos o
prestaciones cumplidos, quedan firmes y resultan definitivos, art. 1204 Cód. Civil).
Por nuestra parte,
denominamos a este equilibrio que se exige en el cumplimiento -si una parte no
cumple, la otra no tiene por qué‚ cumplir- como la demostración que existe, un
deber de “reciprocidad” contractual, que se advierte pleno, en el contrato de
mandato (5).
6 Retribución lícita El mandato puede ser
oneroso o gratuito, presumiéndose remunerado, cuando contiene facultades para
obrar en el orden profesional por parte de un profesional. Las leyes
arancelarias establecen condiciones para la instrumentación de las
remuneraciones convenidas, y reglas para las determinaciones de quantum. De
todas maneras, por sobre el ritual, rigen los principios básicos del acto
jurídico (6).
7.
Incapacidad de sobreviniente La incapacidad del mandatario,
conforme entre otras normas, a los arts. 1937 y 1963
del Cód. Civil, hace cesar el mandato. En ese caso
los actos completos realizados conservan su validez, y quienes conozcan la
existencia del acto extintorio, deben hacerlo conocer
al juez, cuando se trate de un ejercicio en proceso. Debemos concluir que la
incapacidad sobreviniente también pone término al mandato irrevocable (7).
8.
Revocabilidad como medio extintivo La doctrina ha empeñado
criterio en el sentido que la revocabilidad es el rasgo m s peculiar del
mandato (8): mientras en otros contratos la revocabilidad resulta inadmisible y
en el mandato resultaría inadmisible -como principio general- negar el
ejercicio de la facultad de revocación (ver, infra, cap. V, aps. 43 y ss.).
9.
Facultad de revocación: expresión de libertad Vivimos
en un sistema de libertad dentro de la ley (deducción de los principios de los arts. 18 C.N. y 1071 Cód. Civil); y esa libertad incluye, en primer lugar, en el
derecho, que cada persona con capacidad, obre por sí misma. De ahí que se haya
atribuido a la facultad de revocación, el carácter de máxima expresión de
libertad (9) (lo que no ha de confundirse con el derecho de revocar lo que por
naturaleza o por convención, aparece como irrevocable).
10.
Renuncia El mandato es renunciable, con las
responsabilidades propias en el caso que sea la renuncia inopinada,
intempestiva, perjudicial o deje al mandante en indefensión sin causa. También
son renunciables los estipendios del mandatario; aunque en el caso del
profesional sólo es válida la renuncia al cobro de lo estipulado o legalmente
fijado, y no, la renuncia gen‚rica o anticipada de cobrar (10).
11.
Mandato y representación Puede otorgarse una facultad
sin que haya sido aceptada o asignarse una representación que no haya debido
ser ejercitada, asignarse una representación que no haya debido ser ejercitada,
aceptada o no; pero para que exista el contrato de mandato, es imprescindible
una aceptación expresa o tácita (ver, supra, ap. 2), ya que, sin ella, hay un otorgamiento simple de
poder, y no un mandato (11).
12.
Poder y mandato Es por demás frecuente, que se hable de
“poder” y de “mandato” como si se tratara de términos equivalentes, pero tal
equivalencia no existe ni en la propia conformación del acto (poder,
unilateral; mandato, bilateral); sin embargo, casi siempre donde hay un poder,
hay un mandato. La cuestión no ofrece dificultades dentro de nuestro Cód. Civil, porque la simple lectura del art. 1869 viene a
dejar la cosa en claro; en el estudio de las fuentes del Código, se advierten
con claridad las diferencias, por suministro de ejemplos (12).
13.
Alcances del poder, la representación y el mandato Diversos
autores tratan de establecer diferencias entre estas figuras, sobre la base de
cómo nace el derecho de actuar conforme a cada una de ellas y hasta dónde es
posible llegar en cada ejercicio (13). De todas maneras, aunque algunas
argumentaciones a su vez incluyen confusiones, admitamos lo que no admite duda:
la revocabilidad del mandato o de la representación en ejercicio, debe ser
admitida o rechazada según los intereses en juego y podrá tener efectos
diferentes según las circunstancias sustantivas y las adjetivas de personas,
tiempo y lugar; pero, el mero “poder” es libremente revocable.
14.
Locaciones de servicio y locaciones de obra Debemos
admitir que en la mayoría de los casos, el mandato no es sino un contrato
puente, para realizar, resguardar, asegurar, o consolidar otros negocios, y
defender distintos intereses, algunas veces, que no aparecen en primer plano
como en favor del mandante. Pero, además que el mandato puede convenirse para
la realización de una locación de obra o de servicio, intrínsecamente, el
mandato para que alguien a su modo logre un resultado o el mandato para que
alguien entregue sus servicios a un fin dado, constituyen, en el primer caso,
una locación de obra, y, en el segundo caso, una locación de servicios, o aún,
puede contener actos de uno u otro tipo en una negociación compleja (obra y
servicios) (14). No siempre la diferencia es nítida, como no lo es a veces, v.gr., la que corresponde a la actuación del abogado-apoderado
que también incursione en derecho sustantivo, respecto de la actuación del
abogado patrocinante que no reivindica íntegramente su gestión en el proceso.
15.
Conducta profesional mandataria El abogado o procurador, además
de cumplir con los deberes sustantivos del mandato, debe ajustar sus
actuaciones al cauce procesal adecuado con respecto de las normas de la ‚tica
general y de las específicas de su profesión; si tal no hiciese, su conducta
podrá ser censurada y penalizada dentro del proceso por el juez, y en el
ámbito de juzgamiento de sus pares (Trib, discipl. profesional) (15).
16. Locación profesional de obra Nuestra jurisprudencia
tiene tomada una curiosa posición, según la cual, cuando el profesional tiene a
su cargo la realización de tareas profesionales para la recuperación de bienes
a un tanto por ciento como honorario, no podría hablarse de un contrato de
cuota de juicio, sino lisa y llanamente de una locación de obra (16). Por
nuestra parte, mencionamos esa tesitura, porque resulta demostrativa de que no
todo está todavía demasiado claro, respecto de como receptan los jueces los
distintos supuestos de pactos de cuota litis (hay que tener en cuenta que a
veces, la dureza del contenido del contrato, la índole simple de la cuestión,
el excesivo porcentual atribuido, la asunción de puras responsabilidades por el
mandante, hace propicia la formación de un ambiente desfavorable para el
profesional, que decide al juez a buscar cuanto arbitrio pueda, para
descalificar o morigerar un tratamiento económico profesional abusivo).
17.
Ámbito de las reglas del mandato Con independencia del
caso de mandato otorgado por particular a abogado -caso frecuentemente escogido
como materia de estudio- las disposiciones que gobiernan el mandato, se aplican
a las representaciones necesarias, a los establecimientos de utilidad pública,
a las sociedades, a los gestores oficiosos, a las procuraciones oficiales;
debiendo entenderse que aunque exista diferencia de matiz, los principios
rectores de ese contrato, resultan inalterables: tanto cuando se advierta
patente la voluntad de hacerse representar y de asumir la representación con
arreglo a un acto de derecho privado, como cuando el mandato emerge de la ley o
de la representación pública o del cargo que hace a un funcionario dado,
mandatario (17).
18.
Índole del mandato profesional Conforme a la teoría de los
contratos innominados, es posible que un mandato deba ser usado para el
perfeccionamiento de diversos contratos o de una conjunción de contratos, que
podrán a su vez ser nominados o innominados, independientes, relacionados,
conexos, o el uno la razón de ser del otro. El profesional que recibe un
mandato con el que deben atenderse complejos de asuntos nominados o
innominados, similares o diferentes, independientes o conectados, debe asumir y
prestar el servicio profesional -salvo instrucciones expresas en otro sentido
aceptadas por ‚l- con arreglo a un saber y entender correcto, puesto que
responde de una equivocada gestión por descuido, torpeza, negligencia o falla técnica
evidente y grave. La doctrina se ocupa también del mandato que inmediatamente
va aplicado a la realización de una obra o de la prestación de un servicio,
existiendo opiniones dispares en cuanto a la prioridad de normas aplicables
(18); por nuestra parte hemos tratado este asunto, supra,
ap., 14.
19.
Conjunción profesional mandataria Es posible convenir la
asunción de mandato con varios profesionales, haciendo o no, la división de las
funciones. Si un abogado actúa en lo civil, otro en lo penal y otro en lo
comercial, a menos que alguno de ellos invada materia ajena, en principio,
responde por su actividad en el ramo que le tocó. Pero un Estudio Jurídico,
puede contar con miembros o auxiliares no profesionales que figuren en el
poder, por ejemplo, diligenciadores de oficios,
firmantes de planillas administrativos de trámites anexos al juicio,
consultores técnicos de práctica por falta de peritos en una materia dada, etc.
La cuestión responsabilidad tiene soluciones distintas en las diversas
provincias, pero si aplicamos el principio de la principalidad teniendo en
cuenta que sólo puede existir y contratar un “estudio jurídico” si cuenta con
profesionales del Derecho, habrá que concluir que, en un caso gen‚rico de
responsabilidad por actuación de un no profesional del Estudio contratante,
deben responder solidariamente, los profesionales habilitados del Estudio
(principio del daño del dependiente) (19).
20.
Labor profesional directa Existe un distingo secular
entre la función del abogado y la del procurador, y las diferencias son
recogidas aunque no en forma integral y sistematizada, por distintos autores.
Como las leyes de arancel cuando aluden al trabajo extrajudicial no formulan
distingo entre abogados y procuradores, es necesario advertir, por ejemplo, que
la labor asesorativa sustantiva es del resorte del
abogado y que, en materia de asesoramiento respecto del juicio, el procurador
podría deslizar algunas opiniones, pero en esencia, ninguna debería ser de
fondo, si se deseara conservar la relación debida abogado-procurador. La
dificultad se presenta cuando tanto el mandatario como el patrocinante son
abogados de la matrícula, porque, en ese caso, así formalmente uno de los
profesionales actúe en el trámite y otro en la sustancia de la relación que
motivó el pleito, ambos profesionales son idóneos para expedirse sobre
cualquiera de las circunstancias jurídicas, sustantivas o adjetivas del caso.
En todo caso, los límites posibles, si hubiera razón legal o contractual para
discutirlos, estarían dados por las reglas de la ‚tica, conforme al cometido
que cada profesional debe cumplir en el juicio, por ley, por convenio, por
especialización, por circunstancias y en qué momento y por qué razón, se
produce la interferencia de competencias que se desea dirimir (20).
21.
Mandato puro y mandato impuro Si la pureza del mandato reside
en la facultad de poder revocar, el mandato irrevocable sería “impuro” (21),
pero tampoco viene a ser tan “puro” un mandato revocable que no admite ya
revocación porque los actos están en curso de ejecución, ni tan “impuro” un
contrato irrevocable que fue revocado, por ejemplo, por desoír instrucciones o
por incompatibilidad sobreviniente del mandatario.
22.
Irrevocabilidad, regla excepcional La irrevocabilidad del
mandato es una regla de excepción, y por ello no debe ser aceptada con sentido
expansivo o más allá de los estrictos límites que impone el Derecho; pero se ve
que los jueces comprenden que la teoría de la irrevocabilidad aplicada a un
mandato tiene trascendencia y opera sobre otros negocios que también exigen
seguridad jurídica, porque se ha decidido que, a pesar de que la presentación
personal del mandante revoca el mandato, ese efecto no se produce si de mandato
irrevocable se trata; además, la justicia, en contados casos, ha llegado a
declarar que cuando la irrevocabilidad es condición de un contrato bilateral,
la irrevocabilidad resulta tan rigurosa, que no se puede revocar ni haciéndose
cargo del pago de indemnizaciones al tercero perjudicado por la revocación
(22).
23.
Caracteres
a) Hay autores que se
niegan a reconocer la trascendencia del carácter traslativo del mandato
(generalmente conduciendo a otros negocios) y se dedican a difundir la idea que
el uso del poder irrevocable para otros negocios, implica una desnaturalización
(23). A nuestro juicio, cuanto mayor sea la posibilidad de un instituto
jurídico de ayudar a la concreción, desarrollo, cumplimiento y extinción normal
de otros negocios, mayor es su importancia; y, lo que es de mayor interés, más
podrá contribuir a corregir la estática en que estamos sumidos.
b) Deben ser hechos en escritura
pública, los poderes generales o especiales, las transacciones sobre bienes
inmuebles y los contratos de trasmisión de inmuebles
(art. 1184 Cód. Civil). Los contratos que debiendo
hacerse en escritura pública no fuesen hechos así, serán considerados como
contratos que las partes se han obligado a otorgar por escritura pública (art.
1185 Cód. Civil): se trata entonces, el caso, de una
obligación de hacer (art. 1187 Cód. Civil). “Los
contratos que debiendo ser hechos por instrumento público o particular, fuesen
hechos verbalmente, también quedarán concluidos para el efecto determinado en
el artículo anterior” (art. 1188); y, a su vez, el artículo anterior, establece
que la parte debe ser demandada por otorgamiento del contrato escrito
respectivo (art. 1187 Cód. Civil). Quiere decir, que
un mandato irrevocable no instrumentado como la ley lo exige, es un contrato si
existe acuerdo de voluntades, el acuerdo es verbal en tanto no se traslade al
instrumento, y no origina otra cosa, que el derecho de exigir su
instrumentación escrita,
c) Es de preguntarse si
se mantiene ese único efecto, en caso de pérdida del instrumento constitutivo o
de mandato en el ejercicio o principio de ejecución. La solución se encuentra
en el art. 1191 del Cód. Civil, y los medios de
prueba posibles, serán los del art. 1190 del mismo, incluidos testigos, sin
limitación de monto. Sin embargo, resulta insólito concebir un mandato irrevocable
no escrito, acreditado por dichos medios, para este caso, indudablemente
supletorios.
24.
Requisitos Para que el mandato irrevocable funcione
correctamente, es preciso que se lo extienda instrumentalmente, por acto o
privado conforme a su objeto (ver “Formas del acto”), y que se denote la
aceptación en similar respectiva forma o conforme hecho fehaciente (arts. 1184 y ss. Cód. Civil) (24). Pero también caben el otorgamiento -según
los casos- y la aceptación, por manifestación tácita: el consentimiento t cito
se presumir , por ejemplo, si la parte cuyo
comportamiento se examine, “hiciere lo que no hubiera hecho si su intención
fuese la de no aceptar la propuesta u oferta” correspondiente (art. 1146 Cód. Civil). Las proposiciones u ofertas, dirigidas a formar
un contrato, pueden ser retractadas mientras no hayan sido aceptadas por la
parte a la que fueron dirigidas (art. 1150 id.); pero
si la propuesta contuviere ofrecimientos separables, es posible aceptar
limitado a ello, lo que fuere separable (art. 1153 Cód.
Civil). Tampoco la aceptación de la oferta resulta definitiva, en tanto no haya
llegado a conocimiento del proponente: hasta ese momento, es perfectamente desistible o revocable (art. 1155 Cód.
Civil)
25.
Rasgos detonantes Analizado el contenido del mandato, se
advertir -generalmente sin esfuerzo- su naturaleza revocable o
irrevocable, sin necesidad que el texto imponga o no expresamente la
irrevocabilidad: esto es así, porque los actos jurídicos se califican por su
contenido y no por su denominación, y porque -teoría Larenz-
“el poder no puede ser revocado, cuando la irrevocabilidad resulta de la
relación jurídica en que aquél se basa” (25).
26. Circunstanciación instrumental Supongamos
que se acuerda un mandato irrevocable para que el mandatario escriture en favor
de un tercero un inmueble cuya posesión ha sido entregada al adquirente y cuyo
precio se ha pagado en su totalidad. Para asegurar la operación, para que las
circunstancias de la compra consten en instrumento público, para que los actos pasados
tengan autenticidad y fecha cierta, para que el mandatario tenga toda su
instrucción en la escritura de poder y no tenga deberes dudosos, para que el
adquirente -que recibir copia del poder- tenga la tranquilidad y las
ventajas que le dan todos esos reconocimientos (resguardo y seguridad
jurídica); todo lo relativo a las menciones que dejamos dichas y a la
individualización del bien, precio, estado, gravámenes etc., debe quedar
expresado -nada impide ello- en la escritura de poder y como fundamento de la
misma -nada impide fundar un mandato- (26) (ver, además, infra,
ap. 27 in-fine).
27.
Enunciaciones necesarias
a) La escritura
comenzará con los datos del mandante y el objeto del mandato.
b) Describirá el objeto
de la operación con la totalidad de los datos que contribuyan a
individualizarlo: su condición jurídica, legal, económica, estado, ocupación,
etc.
c) Describirá todo lo
acaecido desde que comenzaron las tratativas del negocio para el que se otorga
el poder y se agregarán todos los pasos dados que puedan interesar a las partes
o posibles terceros, como ser, fechas y montos de los pagos, fecha y forma de
tomar la posesión, posesión actual, carga del escribano, etcétera.
d) Para que el contrato
de mandato quede perfeccionado en el mismo acto del otorgamiento de la
escritura de poder, lo que m s conviene es que el mandatario —que
usualmente no es parte en esa escritura ni aparece ni pone su firma en ella—
firme aceptando el mandato (27).
28.
Valor de las enunciaciones
a) Las fechas del acto
resultan ciertas.
b) Las firmas que
aparezcan resultan auténticas.
c) La posesión que se
tome en el acto, resulta auténtica y de fecha cierta.
d) Las condiciones del
inmueble quedan confesadas por las partes también a fecha cierta.
e) Los pagos y sus montos
valen como confesión, sin perjuicio de resultar auténticos y de fecha cierta,
los que se hagan en ese momento.
f) Los pagos anteriores
y documentos preexistentes tomarán por lo menos como fecha cierta, la de la
escritura de poder.
g) La aceptación del mandato
en la misma escritura, cierra el curso de perfeccionamiento del contrato; todo
lo que viene a preservar con vistas de futuro y terceros (28).
29.
Irrevocabilidad expresa y tácita Hemos dicho que la
irrevocabilidad puede quedar indicada en el instrumento o derivar de la
naturaleza del mismo. En el caso en que el mandante expresara que el mandato es
irrevocable, pero de las descripciones siguientes, limitaciones o cortapisas,
resultase que no hay en el hecho tal revocabilidad, la condición del mandato
ser la de revocable (29) (v., asimismo, supra,
25 y su nota).
30.
Distintivos de irrevocabilidad tácita Para
nosotros, la irrevocabilidad tácita solamente existe cuando conforme a las
cláusulas y modo arbitrado para el ejercicio, no queda posibilidad de
revocación. Algunos fallos han sido menos exigentes y se contentan conque
exista un legítimo interés del mandante y del mandatario, v.gr.,
en un condominio en que ambos son condóminos (30). Creemos, además, que cada
caso exige análisis particular a estos fines.
31.
Justificación de la irrevocabilidad El mandante no necesita
fundar la irrevocabilidad, pero si lo hace, está contribuyendo a una mejor
interpretación y aportando elementos que podrían desvanecer dudas. Sí, en
cambio, el mandato no está titulado como irrevocable, la descripción de las
situaciones que lo motivaron, puede decidir a la justicia a reconocerle
carácter irrevocable. Como premisa general que permite justificar la
legitimidad de un mandato irrevocable expreso y deducir una irrevocabilidad
tácita, se ha expresado que, “cualquiera de los fines especiales del poder
puede denotar o justificar su irrevocabilidad” (31).
32
Imputación del beneficio de la irrevocabilidad Entendemos
por “imputación del beneficio de la irrevocabilidad”, el acto de determinación
en favor de qué contratante fuera impuesto el carácter irrevocable del poder.
Nuestras leyes admiten la irrevocabilidad cuando fue impuesta en el interés del
mandante y del mandatario, y de éstos y terceros ((32)), por lo cual, torna
revocable el contrato irrevocable otorgado en el sólo interés del mandatario o
del mandante. Es claro que siempre podrá sostenerse que hay también interés del
mandante aunque el actual y de primer plano sea exclusivamente el del
mandatario. Supongamos el caso del adquirente de un inmueble que no le ha sido
escriturado y cuyo precio se encuentra íntegramente pagado, y a quien el
vendedor le otorga mandato para escriturárselo a sí mismo, Para evitar la
nulidad de la irrevocabilidad, nada impediría sostener que también el vendedor
mandante tiene interés en ese momento, ya que con la escritura cumple una
obligación a su cargo, se exime de las consecuencias de cargas como impuestos,
servicios o expensas, descarga al bien de las declaraciones juradas
impositivas, y cuenta con los justificativos indubitables de lo que cobró, pagó
y se le retuvo.
33.
Interés del mandante y del mandatario, de ambos y del tercero Cada
uno de los casos que indica el título, autoriza la existencia de un mandato
irrevocable válido. Pero lo que algunos autores, con razón han señalado, es
que, a pesar que el mandato debiera ser un contrato en que campea la confianza
del mandante con el mandatario, cuando intereses del propio mandatario o de
otra persona imponen representantes, desaparece una razón importante de
justificación de la revocabilidad (33).
34.
Interés exclusivo del mandatario o del mandante Los
actos jurídicos resultan nulos, exclusivamente bajo las circunstancias
determinadas en la ley (art. 1037 Cód. Civil),
pudiendo en el caso del mandato, la nulidad provenir de la carencia de
condiciones idóneas a ese fin, o de un contenido que venga a desvirtuar la
esencia de ese acto (art. 1037 id.). Si en un
contrato de mandato irrevocable dado, las partes en cuestionamiento resultan
separables, tendrá vigor lo que no se encuentre afectado de nulidad, y
caer lo que tenga defectos (art. 1039), lo que, además, puede coincidir
conque dicha nulidad sea total o parcial para todo el acto, o para las
cláusulas del acto que se encuentren comprometidas (art. 1039 cit.). Cuando ocurren vicios, el acto puede ser
directamente nulo o sin valor, o anulable por decisión judicial (arts. 1044 y 1045 Cód. Civil), en
tanto la nulidad puede ser relativa (debe solicitarla la parte, arts. 1047-1048 Cód. Civil), o
absoluta y manifiesta, en cuyo caso debe ser declarada de oficio (es preciso
recordar también, que el planteamiento de nulidad cabe, también, por acción o
por excepción (art. 1058 bis, Cód. Civil). Cuando nos
encontremos ante un acto nulo o anulable —el caso del mandato irrevocable, por
ejemplo— debemos recordar que es posible su confirmación, si se hacen
desaparecer (se purgan) los vicios del contrato (arts.
1059-1060 Cód. Civil), y que la confirmación puede
ser expresa o tácita (esta última consiste en la ejecución voluntaria del acto
que habría estado sujeto a nulidad (art. 1063 Cód.
Civil). Como puede advertirse, las reglas generales sobre la nulidad, son las
que se aplican en el caso del mandato irrevocable, siendo la conclusión
m s importante, que, aunque coexista una nulidad parcial, en tanto el
objeto del mandato irrevocable pueda ser adecuadamente cumplido, el mismo
subsiste en la porción no viciada (doctr. art. 1039)
separable. Enseba BORDA (34), que no hay mandato irrevocable para defender
intereses sólo del mandante o sólo del mandatario, sino los de ambos
juntamente, pero no da las razones de la norma ni de su interpretación (ver
nuestra opinión, infra, cap.
VI, ap, 54).
lV.- NEGOCIOS CONEXOS CONFORME AL OBJETO DEL MANDATO
IRREVOCABLE
35.
Actos jurídicos conexos o relacionados Dijimos
que en algunos casos -casi siempre- el mandato queda vinculado con otros actos
y es además pieza fundamental de los mismos, a veces por razones de distancia,
de presencia, económicas; de confianza o desconfianza etc. Lo m s
frecuente es que la función del mandato sea facilitar la ejecución de un
negocio, y es exigible su cumplimiento, cuando los objetos se justifican ante
la ley, moral y buenas costumbres (legitimidad) (35). Difícilmente pueda
encontrarse objetivo para otorgar un “mandato por el mandato mismo”, ya que,
ese algo y ese hacer, externos al mandato, constituyen sin embargo su razón de
ser (se dio mandato para hacer tal o cual cosa). Si, como parece, con relación
a otros contratos o negocios, el mandato es un instituto jurídico
“intermediario” (del mandato se pasa al otro efecto mediante el ejercicio de
aquel), resulta de sumo interés determinar qué pasa con el mandato (lícito,
ilícito, revocable, irrevocable, etc.), para saber si el otro objetivo (o
negocio o relación), podrá concertarse, realizarse, consolidarse, ejecutarse,
resguardarse, asegurarse, etc.
36. Separabilidad del mandato respecto de los actos conexos Algunos
fallos vienen sentando premisas que con la reforma de 1968 han quedado un tanto
relegadas en la consideración de los elementos que hoy exige el contrato
irrevocable: porque, obviamente, el mandato tendrá efectos o no, conforme a ‚l
mismo, aunque luego deba ser compulsado en la vida del negocio conexo, habida
cuenta de su separabilidad o inseparabilidad respecto
al mismo (36).
37.
Extensión de facultades El alcance de las facultades
conferidas al apoderado, conviene que surja con claridad de la escritura de
mandato; pero nunca alcanzan las palabras, y siempre se usan frases finales de
apertura a fin de que no queden vacíos o se carezca de facultades que luego
aparecerán necesarias, Por ejemplo, cuando se estampa que ejercitar
además “cuanta facultad sea necesaria para el cumplimiento del mandato dado”.
En verdad, aun sin dicha cláusula, como opera supletoriamente el art. 1095
parte final del Cód. Civil, de todas maneras viene a
ser la naturaleza del negocio, la determinante de la extensión de los poderes
que permitirán el cumplimiento del objetivo del mandato (37).
38.
Subsistencias del mandato La más autorizada doctrina
sostiene que nuestro mandato irrevocable en su concepción actual, subsiste en
caso de fallecimiento del mandante, porque existen intereses de otras personas
comprometidas (38). Por nuestra parte, admitimos la sobrevida
del poder, en razón a que lo establece la norma y por el principio de seguridad
jurídica: no nos enrolamos en la tesis del interés de terceros, porque el
mandato irrevocable puede también ser otorgado en el solo interés del mandante
(ver supra ap. 33).
39.
Mandato Irrevocable de disposición Conclusiones doctrinales
que se asientan en la conclusión jurisprudencial que la autorización
irrevocable de venta se puede revocar por justa causa, pretenden la aplicación
de esta regla -sí de general- a todo mandato irrevocable gratuito u oneroso
(39). Por nuestra parte creemos que la cuestión no puede ser resuelta en forma
tan categórica y general, y que corresponde efectuar las valoraciones a que nos
hemos referido precedentemente, aps, 25, 30 y 32 (a
las que nos remitimos).
40.
Mandato irrevocable: resguardo de adquisición Aludiendo
a aspectos prácticos del mandato irrevocable y teniendo en cuenta la
autenticidad y fecha cierta de las confesiones contenidas en los mandatos
irrevocables circunstanciados, visto además lo establecido por el art. 1185 bis
Cód. Civil, dejamos expresado que consideramos que
ese mandato puede ser un buen resguardo para el adquirente que necesita un
anticipo seguro de que compra y todavía -por la razón que fuere- no se puede
escriturar el inmueble adquirido (40).
41.
Mandato irrevocable habido boleto de compraventa Por las
breves razones del apartado anterior, entendemos que habiendo boleto de
compraventa, pago del precio y posesión de un inmueble que no tenga gravámenes
ni su dueño indisposiciones y no concurran otras razones de anulabilidad,
el uso del poder irrevocable circunstanciado resguarda debidamente al
adquirente contra todo riesgo y la redacción en forma de un documento-poder de
ese tipo es de suma utilidad (41), máxime si se ha comprado una unidad de
vivienda.
42.
Utilidad negocial de la irrevocabilidad Hay
innumerables hechos que impiden escriturar en seguida, como ausencia de las
partes o del escribano, falta de los títulos o de las boletas de impuestos,
inscripciones de sociedades adquirentes, actos societarios de disposición o
aceptación, etc. Un mandato irrevocable circunstanciado aceptado por el
mandatario y comunicado a los interesados -que pueden incluso munirse de testimonios- permite una espera tranquila del
posterior momento de escrituración (42).
V.- SUPERVIVENCIA DEL
MANDATO IRREVOCABLE Y REVOCABILIDAD
43.
Falencia del mandante Como principio general, la
falencia del mandante, no produce la extinción del mandato irrevocable, cuyo
curso sigue con arreglo a las facultades otorgadas y a los negocios
correspondientes a su órbita (43); esto es de suma importancia, en primer
lugar, porque la situación de falencia no viene a perturbar el ejercicio del
mandato, y, en segundo lugar, porque la concreción de los actos a que el
mandato se refiere -negocios en curso- tampoco, en principio, se ve afectada.
44.
Fallecimiento del mandante Hemos anticipado la
subsistencia del mandato irrevocable: es regla que el mandato irrevocable sigue
vigente después de la muerte del mandante, cuando fue concertado en interés
común del mandante y del mandatario, o en el interés de un tercero (44), lo que
es, sin perjuicio de la vigencia de cualquier mandato en el caso que se trate
de un negocio que debe ser terminado concurriendo razones de peligro o urgencia.
45.
Subsistencia del mandato La muerte del mandante
-relacionar esto con lo expresado en el apartado anterior- no pone fin al
mandato, cuando deben ser continuados actos que no admiten demora o hay objetos
pendientes respecto de acto jurídico iniciado (45).
46.
Incompatibilidades La existencia de intereses en oposición
entre el mandante y el mandatario no pone fin al mandato, sino a partir del
momento en que el mandatario -existiendo oposición- asigna preferencia a sus
propios intereses o actúa, culposa o dolosamente, en forma dañosa hacia el
poderdante (46).
47.
Cumplimiento del negocio o del plazo El mandato cesa
-termina- cuando se ha cumplido con el negocio encomendado y, cumplido o no el
negocio, al momento de vencer el plazo establecido en el mandato (47).
48. Justas causas de revocabilidad
El
mandatario responde ante el mandante, por la inejecución parcial o total del
mandato (art. 1904 Cód. Civil), y debe abstenerse de
cumplir un mandato “cuya ejecución fuese manifiestamente dañosa al mandante” (art.
1907 id.), pero teniendo en cuenta que según el art.
1893 “la incitación o el consejo no produce obligación, dado de buena fe”, la
posibilidad de responder ante el mandante, exhibe muy reducidos límites (v,
art. 1917 y ss., de especial interés para los
profesionales) (48).
49.
Arbitrios de revocación del mandato irrevocable Las
causas de revocación pueden ser anteriores, ocultas o sobrevinientes
ocultas o no, y éstas pueden hacer al mandatario o a los actos o negocios
encomendados, situación de los terceros contratantes u oposición de intereses
con ejercicio de mandato contrario al interés del mandante (49); mereciendo
capítulo aparte, el tema de la aplicabilidad de la teoría de la imprevisión al
mandato irrevocable (infra, cap.
VIII, aps. 64 a 67).
50.
Momento de revocación La cuestión no presenta
inconvenientes cuando un mandato irrevocable pretende ser revocado, cumplido ya
su objeto. En tal caso, el negocio celebrado dentro de los límites del mandato
ser considerado firme, y consecuencia alguna puede alcanzar a terceros,
En cambio, es conflictiva la revocación de un mandato irrevocable, cuando el
negocio se encuentra en curso y, según el caso, cuando todavía no ha sido
iniciado. En un negocio no iniciado cuando la irrevocabilidad operaba en interés
del mandante, el acto de revocación perjudicar indudablemente y solamente
a éste. Si se trata de una irrevocabilidad que defiende intereses de terceros o
del mandante y terceros, o del mandante y del mandatario, los interesados
podrán oponerse a la revocación, salvo la existencia de justa causa (ver supra, cap. III, aps. 32 y 33) (50).
51.
Revocación y abuso del derecho El acto de revocación puede no
responder a motivo alguno o no defender ningún interés o no producir beneficio
al mandante, caso en que la revocación sería nula, porque constituiría
ejercicio abusivo del derecho (51).
52.
Revocación intempestiva o injustificada Nuestros
jueces han estimado que cuando hay un mandato (contrato bilateral), la renuncia
intempestiva o injustificada, según sea el caso, puede carecer de validez, o,
si se le reconociese efectos, dar origen al deber de resarcimiento (52). Como
lo venimos explicando, la solución depende de las circunstancias del caso y no
existe una regla rígida (“invalidez” “daños”), porque el entuerto debe ser
resuelto con arreglo a sus especiales características y habida consideración de
los intereses legítimos de terceros (supra, cap. I, ap.
9; cap. II, ap. 22; cap. III, aps. 31 a 33; cap. V, ap. 48).
53.
Revocación viciosa anulable y sus consecuencias Como
todo acto doloso, la revocación dolosa, demostrado este extremo, es nula, y así
debería declararse. La materia está vinculada al derecho, a la remuneración por
el mandatario y a los daños y perjuicios que sufran los terceros (53). Para la
imputación de los daños y en cuanto a la medida de la reparabilidad,
deben aplicarse los principios generales que gobiernan los distintos tipos de
dolo según los tiempos (v. asimismo, BENT, Honorarios, Prolegis,
Bs. As., voz “Mandato irrevocable”, ap. 4).
54. El
mandato irrevocable en la reforma civil
a) El actual artículo 1977
originado en la ley 17.711, establece que el mandato es irrevocable, si es para
negocios especiales, tiempo limitado y existe un interés legítimo de los
contratantes o un tercero; el texto originario del Código también permitía la
irrevocabilidad, pero bajo otras condiciones” (54). Es necesario recordar que
el artículo 1892 Cód. Civil, establece que el mandato
puede tener por objeto negocios de interés del mandante o de interés común de
mandante y mandatario o del interés común del mandante y de terceros, o del
interés exclusivo de un tercero, pero no en el interés exclusivo del
mandatario. Esta norma es anterior a la ley 17.711. Se trata de establecer
-ahora- si la regla del art. 1977, que no prohíbe el mandato en el solo interés
del mandatario, deroga en su parte pertinente el art. 1892, que prohíbe el
mandato en interés exclusivo del mandatario. Por otra parte, habría que
determinar el interés, no en el mandato mismo, sino en el negocio en que deba
ser ejercitado. A nuestro juicio, si para el simple mandato no puede ‚éste
operar cuando el interés en el negocio a realizar sea exclusivo del mandatario,
con mayor razón —no aludida por la reforma de 1968, ni mencionado el art. 1892
en la ley 17.711— debe considerarse en vigor al art. 1977 (55).
b) A nuestro juicio el art. 1892,
que nos viene de Vélez, solamente prohíbe que el mandato tenga por objeto el
exclusivo interés del mandatario, y esto debe ser considerado de la esencia de
este contrato: con arreglo al Código un mandato en ese solo interés, tendría un
objeto ilícito (arts. 1892 y 953 Cód.
Civil). El art. 1977 se refiere en cambio, a la condición de irrevocabilidad -y
no al objeto- y, para admitirla, entre otros requisitos, exige que sea “en
razón de un interés legítimo de loa contratantes o de un tercero” (lo que
quiere decir, que debe concurrir el interés de todos —o de los dos, en el caso
típico— contratantes). Creemos que ambas disposiciones legales tienen completa
justificación.
aa)
Prohibición del interés exclusivo del mandatario. Si el art. 1908, veda al
mandatario dar preferencia a sus propios intereses por sobre los intereses del
mandante, con mucha mayor razón se justifica que, cuando no existen sino
intereses del mandatario rija la irrevocabilidad, ya que, ello seda
prácticamente como dejar indefenso al mandante ante su mandatario y en manos
exclusivas de éste, en asunto en que existen intereses del propio actuante.
bb)
Prohibición del interés exclusivo del mandante. Si en principio es rasgo
característico del mandato la revocabilidad, y en determinado momento se otorga
un mandato. para que otro actúe en un negocio en que
no existe otro interés que el del mandante importaría reconocer la procedencia
de un ejercicio abusivo del derecho, impedir al mandante retomar las riendas de
su asunto propio en el que no hay otro interés que el suyo, Por cuya razón
consideramos justificado que la ley impida asignar carácter de irrevocable a un
mandato en el que solo juega el interés del mandante, que, como tal, se hizo
representar.
55. Concordancias legales En cuanto al mandato
irrevocable, es indispensable formular un análisis meditado de los textos de
los artículos 1892 y 1977 del Cód. Civil, a fin de poder
obtener conclusiones válidas. Los arts. 1681 y 1682,
y 1977 y ss., también pueden ayudar al ensamble
interpretativo.
56.
Antecedentes: criterio de Freitas A
pesar de decirse frecuentemente que nuestro codificador es el primero que
legisló sobre mandato irrevocable, de todas maneras, es necesario conocer lo
que han opinado autores que se sabe han influido en Vélez, por ejemplo FREITAS.
Este jurista creativo entendía que el mandato era irrevocable cuando estuviese
acordada esa condición en un contrato bilateral, o fuera el medio de
cumplimiento de una obligación preexistentes (56).
57.
Precedentes legislativos La mejor forma de comprender el
sentido de la irrevocabilidad del mandato, es acudir a disposiciones conexas
del Cód. Civil, que se refieren a la integralidad del negocio jurídico (57); al margen de las
actas de la comisión revisora de 1968, que existen, pero no han trascendido.
58.
Conclusiones jurisprudenciales Hemos venido haciendo
referencia a ellas (58) y también a las notas jurisprudenciales aparecidas (v,
nota 57); pero, de todas maneras, observamos en los votos, cierto temor en la
inclusión del tema sobre el alcance final de la irrevocabilidad (ver supra, 54 y ss.)
59. La
cuestión en la República Federativa de Brasil Se
admite la irrevocabilidad cuando la procuración se hubiese dado en provecho del
mandatario, como condición de contratos bilaterales y en ciertas
representaciones sociales (59).
60. La
cuestión en el Derecho peruano Estaría vedada la irrevocabilidad
por la función soberana de la facultad de exigir rendiciones de cuentas (60).
61. La
cuestión en el Código Civil venezolano Las
situaciones de interdicción y también la voluntad soberana de cualquiera de las
partes ponen fin al mandato (61).
62. La
cuestión en el Derecho portugués Si el mandato es
otorgado en interés del mandatario o de un tercero, no puede ser revocado sin
justa causa, salvo acuerdo de todos los interesados (62).
63.
Principios del Derecho positivo germánico El
Código vigente derogó normas anteriores que prohibían renunciar a la
revocabilidad, y admitió las continuaciones del ejercicio del poder aun
revocado o fallecido el mandante, cuando lo exige el curso del acto jurídico en
trámite (63).
64.
Cómo se perfecciona este mandato El mandato se
perfecciona luego del otorgamiento de la representación, cuando el mandatario
acepta dicha encomienda. Desde ese momento queda obligado a cumplirlo y
responde por los daños y perjuicios resultantes de una inejecución total o
parcial, negligente o interesada. El mandatario está obligado a recibir las
instrucciones que el mandante le hiciere llegar, a rendir cuenta de los actos
que vaya realizando y a entregar en el grado que reciba y corresponda, lo que
le es dado para el mandante. El mandante debe entregar las sumas para gastos
necesarios de la representación, en la medida que el caso requiera y a ir
pagando en las condiciones convenidas o legales, los honorarios o retribuciones
consiguientes. Si el mandato es revocado sin causa legal antes de haber
concluido la gestión encomendada, el mandatario debe rendir cuentas de lo hecho
y tiene el derecho de percibir la retribución que corresponda a la labor
desarrollada o servicio prestado. Dentro de todas estas circunstancias
entendemos que el mandato es un contrato bilateral, conmutativo, a veces
oneroso y a veces no, y de ejecución continuada (64).
65.
Cuales son las exigencias del art. 1198, 2º ap. Cód. Civil El art. 1198 del Cód. Civil, según texto impuesto por la ley 17.711, admite
la aplicación de la teoría de la imprevisión a los contratos bilaterales y
conmutativos, de manera que puede ser revisado judicialmente con arreglo a
dichas normas, el contrato de mandato que nos ocupa. Además, sería entonces,
igualmente aplicable ese dispositivo de la imprevisión, al mandato irrevocable,
por el principio “ubi lex”.
Si esto es así, cuando las prestaciones a cargo del mandante -por ejemplo, el
pago de la retribución- se tornaran excesivamente onerosas debido a
acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá
pedir la resolución del contrato, y la otra parte, que no hubiese obrado por
culpa ni estuviese en mora, podrá impedir la resolución, ofreciendo mejorar
equitativamente los efectos del contrato. Y, por su parte, cuando las
prestaciones a cargo del mandatario -por ejemplo, el imperativo de una
actividad física o intelectual desmedida- se tornaran excesivamente onerosas
por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, el representante que no
hubiese obrado por culpa ni estuviese en mora, podrá pedir la resolución del
contrato, y la otra parte que fuese inocente, tendrá la facultad de impedir la
rescisión, ofreciendo una mejora equitativa del contrato a la parte reclamante
(65).
66.
Apariencia de inconciliabilidad La
figura de la imprevisión, de por sí extraña para su aplicación al contrato de
mandato, resulta de máximo interés cuando se trata del mandato irrevocable,
porque puede dar origen, en el hecho, así fuera por su rescisión, a la
revocación o a la revocabilidad o al cese o sin efecto ulterior, de un mandato
irrevocable. Teniendo en cuenta que el mandato irrevocable en algunas ocasiones
se acuerda en beneficio del mandante y del mandatario juntamente, otras veces en
beneficio de tercero o del tercero y del mandante, repárese en que la
aplicabilidad de un cese por imprevisión, puede afectar facultades externas a
ese contrato (66).
67.
Posibilidades y efectos. Sin embargo, esta situación
aparentemente compleja —porque se verían afectados otros contratos y terceros—
no lo es tanto, en la medida en que se delimiten adecuadamente los ámbitos,
Así, la rescisión o la modificación del mandato -irrevocable o no- por
aplicación de la teoría de la imprevisión, aunque afecte el futuro del acto de
mandato, no alterar los efectos ya cumplidos, de modo que los actos
jurídicos realizados por el representante y las circunstancias pasadas, quedan
firmes (67). En otro orden de cosas, pero siempre en punto al tema del sin
efecto o la revocabilidad de hecho, es preciso tener en cuenta que la
imprevisión aplicada al mandato no opera respecto de los contratos celebrados
por el mandatario, en tanto no sea procedente la aplicación del art. 1198, 2º
parte, a dichos contratos celebrados conforme a ellos mismos, ya que son
situaciones diferentes, la revisión del contrato de mandato —que afecta a ‚l
mismo— y la revisión de los contratos que se realizaron por medio de dicho
mandato, que depende de ellos mismos en su vida y extinción, y no de éste. Con
todo, del mismo modo que la anulación de un acto jurídico puede ser sustanciada
por cualquiera de las partes interesadas y en su tramitación deben intervenir
cuantas partes tengan en ‚l interés, hay que reconocer que el tercero
beneficiario en forma individual o juntamente con el mandante en la
operatividad de un mandato irrevocable cuya revisión se pretende por vía de la
imprevisión, debe ser parte en la contienda judicial dirigida a ese fin.
Podría, por fin, sostenerse que la irrevocabilidad del mandato implica una
condición que presupone renuncia al ejercicio de la revisión por imprevisión,
en cuyo caso, la irrevocabilidad, subsumiría la imposibilidad de rescisión o
reajuste obligacional. No obstante, si reparamos en
que la propia condición de irrevocabilidad puede originar perjuicio grave por
hechos impensados extraordinarios (imprevisibles), caeremos en la cuenta que
esa conllevación de renuncia sería adversa al
principio de los arts. 21 y 953 del Cód. Civil, máxime porque involucraría un desistimiento
anterior al hecho de encuadre, en ignorancia del acontecimiento extraordinario
e imprevisible, de su gravedad, y del grado y límites de la excesiva
onerosidad.
68.
Mandato judicial Se refiere al ejercicio en juicio, con
todas sus particularidades (68), pero regido por las mismas reglas sustantivas
que ya analizamos.
69.
Designaciones de oficio También constituyen, en juicio,
un mandato; están sujetas a condiciones especiales que aseguran imparcialidad
de obra y ejecución (69).
70.
Régimen del mandato judicial El tema más comprometido es el
vinculado a la relación económica con el mandatario y a las formas de
convención del estipendio (70).
71.
Matrícula profesional Para devengar honorarios por
ejercicio de mandato por profesional debe contarse con la correcta inscripción
en la matrícula (71).
72.
Aptitud profesional El apoderado profesional debe
ser legalmente idóneo en el rubro en que ejercite el mandato (72).
73.
Mandato y gestión La gestión puede operar como representación
a partir de la ratificación y la falta de ratificación genera otras
responsabilidades (73).
74.
Mandato y abogado a sueldo Debe ejercitarse dentro de las
condiciones establecidas en el contrato de mandato y también respecto del
estipendio u honorarios en concepto de costas (74).
75.
Pago por cuota de juicio Está permitido aceptar una
remuneración basada en el pacto de cuota litis, actualmente reglamentado en el
arancel profesional (75).
76.
Carga de costas de juicio El pacto de honorarios del
profesional apoderado puede declarar a su cargo los gastos del juicio (76).
77.
Retribución ante beneficiario de juicio sin gastos El
apoderado de beneficiario de litigar sin gastos debe cobrar su honorario “a
mejor fortuna” (77)
78.
Eficacia profesional En la regulación judicial del
apoderado debe medirse la eficacia del trabajo realizado (78).
79. Secreto profesional El abogado apoderado está
obligado a guardar el secreto profesional y las responsabilidades son civiles y
penales (79).
80.
Sustitución del mandato El contrato de mandato puede
expresar que el mandatario puede sustituir en otro la ejecución del mandato,
que no puede hacerlo, o no expresar cosa alguna al respecto. a) Si la
sustitución está permitida en el contrato, puede exigir determinadas condiciones
en el mandatario reemplazante, o no hacerlo, Y el mandatario debe ceñirse a
tales determinaciones, supuesto que realice la sustitución; mientras tanto,
tiene deberes de vigilancia del nuevo ejercicio, y, salvo cláusula en
contrario, le es posible revocar la sustitución cuando lo juzgue conveniente
(art. 1925 Cód. Civil). b) Si la sustitución está
prohibida, el mandatario no puede sustituir el mandato, ni aún en el caso de
que el mismo asuma las cargas de responsabilidad por los actos del sustituyente (arg. conf. fuentes art. 1924, Cód.
Civil; Troplong, 446, cit.
allí) c) Si el contrato de mandato nada dice sobre la facultad del mandatario
para sustituir, por obra del art. 1924 Cód. Civil,
puede hacerlo, pero responde de la persona que lo sustituye, lo mismo que quien
estando autorizado para sustituir sin indicación de persona, escoge a un
notoriamente incapaz o insolvente (1924, cit.
in-fine). Dice el art. 1897, que “el mandato puede ser válidamente conferido a
una persona incapaz de obligarse”, pero la parte final del art. 1924 -examinado
antes- viene a instituir una responsabilidad especial, si es el apoderado
autorizado, quien sustituye el mandato en un incapaz. Debemos recordar,
vinculado con esto, que “el incapaz que ha aceptado un mandato puede oponer la
nulidad del mandato cuando fuere demandado por inejecución de las obligaciones
del contrato o por rendición de cuentas” (art. 1898 Cód.. Civil). Si bien el
art. 1977 -mandato irrevocable- no impone la prohibición de sustituir, exige
para reconocerle validez a esa representación, que exista un interés
contractual legítimo y admite incluso la revocación, mediando justa causa. Por
aplicación de estos principios, si bien no es dable sostener la nulidad de la
sustitución o la veda absoluta de hacerlo, es posible entender que, cuando por
sus circunstancias o por la persona escogida para sustituir, se ofende el
interés legítimo que justificó el mandato irrevocable, o cuando el cambio de
apoderado perjudica por cualquier motivo, nace el derecho de revocación, que,
por la regla de lo accesorio y lo principal, hace caer también la sustitución
(art. 1962 Cód. Civil) (80).
81.
Instrumentación de la personería El poder debe ser hecho
en instrumento público y generalmente es aceptado al ejercitarlo (81).
82.
Malicia del mandatario Según la ley adjetiva, responde
ante el juez y en beneficio de la parte afectada, pero en la relación con el
mandante, responde también sustantivamente cuando le cause perjuicio (82).
83.
Actualizaciones de retribución Proceden conforme a la
jurisprudencia superior y en principio no es válida una renuncia anticipada a
solicitarlas (83).
84.
Garantías de retribución El mandatario cuenta con el
derecho de retención del Cód. Civil y con el derecho
de congelamiento de trámites de la ley de arancel (84).
85.
Recibo otorgado por el mandatario Se estile o no, es deber
del mandatario dar recibo de cuanto elemento, dinero o no, reciba del mandante
(85).
86.
Rendiciones de cuentas El deber sustantivo de
rendición de cuentas por el mandatario se mantiene íntegramente respecto de la
actuación por mandato en juicio (86).
87.
Renuncia a garantías por el profesional Invariablemente
se ha declarado la validez de la renuncia por parte del mandatario, a las
garantías de congelamiento de los trámites en juicio, o sea, que puede prestar
conformidad con libramientos, extracciones, expedición de testimonios, archivos
de causas, etc. pese a tener honorarios a cobrar en el juicio respectivo.
88.
Nociones generales La materia del mandato irrevocable es
sustantiva. También lo es la inserción de las circunstancias en la escritura,
ya que se trata del reconocimiento de hechos y de cuestiones de Derecho. Pero
reviste mucha importancia la labor que notoriamente se cumpla, ya que la
actuación del escribano estrictamente dentro de su campo profesional
específico, es la única que permite asignar fehaciencia
a las circunstancias de fe a las enunciaciones y atestaciones referentes a los
actos pasados ante el notario. Por este motivo, haremos referencia a los
distintos supuestos de intervención notarial, conforme a las normas legales
actuales y a las precedentes; relativas al quehacer de este oficial público
autorizante (ley 12.990, decretos 3510/76 y 401/80; ley 17.711; decreto
26.655/51 texto según BO 13-5-57).
89.
Recaudos en las sustituciones Cuando se trate de sustituir el
mandato irrevocable que lo admita, es necesario que el escribano transcriba
todas las motivaciones que se encuentren expresadas en el documento inicial de
otorgamiento de poder, para mantener plenamente el carácter circunstanciado del
mandato.
90.
Precisa individualización de características y circunstancias Los
hechos y actos que resulten reconocidos por cualquiera de las partes o por
ambas, deben constar con sus caracteres esenciales, con referencia de las
personas, cosas, montos, lugar, tiempo, modo, de manera que el hecho o acto
quede perfectamente individualizado y no aparezca indiferenciado.
91.
Protocolización de instrumentos privados y su transcripción
A fin de asegurar la preservación del documento
protocolizado y de permitir, llegado el caso, la comprobación de autenticidad,
dicho instrumento deber quedar agregado al protocolo y ser
integralmente transcripto en el cuerpo de la
escritura respectiva.
92.
Examen y fotocopiación de instrumentas transcriptos Para
asignar mayor fehaciencia, conviene fotocopiar el
documento, certificar la fotocopia, agregarla al protocolo y asentar nota en el
documento original. Esto puede hacerse, se indique o no en la escritura
respectiva, y no excluye la transcripción.
93.
Exigencia de exhibición de comprobantes su mención y detalle Cuando
no los protocoliza ni transcribe, de todos modos el escribano deber -a
pedido de parte- dejar constancia circunstanciada (resumida) sobre los comprobantes
de que se haga m‚rito o se le exhiban, pudiendo como resguardo agregar
fotocopias.
94.
Adjunción de recibos con reconocimiento de firmas por presencia de firmantes Si
no fuera indispensable la tenencia de los recibos de que se haga m‚rito -o sea,
si las partes no necesitan mantenerlos en su poder- se procurar
incorporarlos al protocolo o se los citar por remisión en el cuerpo de la
escritura.
95.
Cotejo cuidadoso para las autenticaciones Toda
fotocopia debidamente cotejada, ser autenticada por el notario y se
dejar constancia de tal circunstancia en la escritura respectiva. Los
originales que no se puedan agregar, serán devueltos a los interesados.
96.
Examen previo en las certificaciones sobre documentos directos, libros,
informes públicos o privados Se consignarán cuantas
certificaciones sobre personas, cosas, instrumentos, hechos, informes oficiales
o privados sea necesario, incluidas las relativas al suministro de los datos de
las inscripciones que puedan provenir de reparticiones públicas, liquidaciones
de deudas por impuestos fiscales, tasas, etc.
97.
Descripción de hechos pasados, objetos recibidos o depositados El
notario describir los objetos, bienes, inmuebles, etc., que se le
requiriese, en la medida en que se encuentren a su vista y pueda sin alusión a
conocimientos especiales, comprobar su presencia, haciendo uso de la facultad
normal atribuible a cualquier persona común.
98.
Inventario de objetos y recopilación de antecedentes El
escribano deber establecer cuantitativa, cualitativamente con indicación
de estado, cuanto se requiera para el acto que se celebra, ya que dicho
funcionario, cuando formula inventario por sí, asigna fe a las atestaciones que
con respecto al mismo realice. Las relaciones de antecedentes que el escribano
recoja de asientos en registros públicos o conforme a instrumentos públicos,
puede a su vez constituir una certificación que, emanada del notario, forme
parte de la escritura.
99.
Inserción de las menciones útiles para el posterior uso del poder irrevocable Resultan
de interés, el carácter oneroso o gratuito del mandato, el tratamiento
económico asignado a su caso, la carga de los gastos del ejercicio y en su
caso, la forma de restitución, el plazo —determinado o indeterminado—, los
gastos de la matrícula profesional, si la hubiera, etc.
100.
Descripción por observación directa de los actos de posesión material o
simbólica Los actos de posesión material o simbólica deben
ser objeto de descripción por el escribano, como asimismo, la toma de depósito
de objetos con motivo del acto jurídico que determinó la escritura. Como puede
sin esfuerzo advertirse, son diversas las formas de actuación notarial,
tendientes a asignar fehaciencia al acto, a aportar
mayor credibilidad, y a dar la seguridad jurídica tan preciada.