Artículo de Doctrina

1. Los alimentos como parte de los derechos humanos  

Dentro del plexo normativo de los diversos Tratados y Convenciones internacionales que contemplan los derechos humanos, a los cuales nuestro país adhirió y elevó a la jerarquía constitucional a través del art. 75, inc. 22 de nuestra Constitución Nacional (conforme a la reforma impetrada en 1994), el derecho a los alimentos ha sido específicamente contemplado.

Así, podemos señalar lo establecido en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y la Convención sobre los Derechos del Niño.

La Declaración Universal de Derechos Humanos reconoce en el inc. 1º de su art. 25 el derecho a los alimentos como un derecho fundamental del hombre, ya que dice que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure —así como a su familia— la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

La Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, determina en el art. 11 que toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad.

Por su parte, el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales establece el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su familia, incluida la alimentación, el vestido y la vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia. Los Estados Partes deberán tomar todas las medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho. Además, reconoce el derecho fundamental de toda persona a estar protegida contra el hambre.

El art. 6º, inc. 2°, de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que los Estados Partes garantizarán en la máxima medida posible la supervivencia y el desarrollo del niño.

Asimismo, la Convención precitada en su art. 27, inc. 1º, dispone que los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño a un nivel de vida adecuado para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral y social.

De las normas internacionales transcriptas — que como ya dijimos, han sido incorporadas a nuestra legislación con jerarquía constitucional— podemos observar que se debe asegurar a cualquier persona y al núcleo familiar la percepción de los alimentos que les correspondan.

Un aspecto del derecho a la vida del no nacido se traduce en su derecho a que se le brinden los alimentos (comprensivos de alimentación, medicación, tratamientos y asistencia médica) por quienes les corresponde.

Para adentrarnos en el tema, cabe señalar que nuestro Código Civil en el art. 70 preceptúa que desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas, y que antes de su nacimiento pueden adquirir derechos como si ya hubiesen nacido.

Por su parte, el art. 264 de este Código de fondo en materia civil establece que los deberes de la patria potestad surgen para ambos progenitores desde la concepción del hijo.

Siendo que la obligación alimentaria de los progenitores —respecto de sus hijos menores de edad— tiene su fundamento en la patria potestad[1], cabe concluir que para aquellos tal obligación nace desde el momento de la concepción del hijo.

Pero, respecto de este tema, para nuestra legislación y jurisprudencia, cabe diferenciar a aquel hijo que ha sido engendrado en una unión matrimonial del otro que ha sido fruto de una unión extramatrimonial y no ha sido reconocido.

Cuando el hijo es fruto de una unión matrimonial —conforme a la presunción del art. 243 de nuestro Código Civil— no surge inconveniente alguno.

En ese sentido, hace poco tiempo, un fallo provincial[2] determinó la procedencia del reclamo alimentario efectuado por la madre del hijo en gestación (en representación de ese hijo) contra el otro progenitor.

En el caso, el concebido era fruto de una unión matrimonial y se admitió el reclamo de que se fijaran alimentos provisorios para el hijo por nacer.

El juez que previno, estimó que la medida cautelar genérica e innovativa (como son considerados los alimentos provisorios en nuestro derecho) que se solicitaba era procedente, pues la verosimilitud del derecho surgía del vínculo matrimonial entre la progenitora que reclamaba estos alimentos para su hijo (cuya legitimación activa se fundamentó en el art. 57 del Código precitado) y el accionado.

En tanto, en el caso, el peligro en la demora para proporcionar los alimentos (otro de los requisitos para la procedencia de las medidas cautelares) se derivaba de la gravidez de la progenitora y el abandono por parte del marido (que era quien cumplía el rol de proveedor económico para el sustento del hogar, mientras la familia se hallaba conviviendo).

La cuestión a dilucidar es si, en el caso de los hijos que sean fruto de una unión extramatrimonial, la madre tiene derecho al reclamo alimentario para el hijo en gestación desde el momento de la concepción o desde el reconocimiento.

Un fallo provincial[3], determinó que el presunto padre de los menores por nacer abonara alimentos provisorios ante el reclamo de la embarazada, aún cuando eran fruto de una unión concubinaria y el vínculo filiatorio no se encontraba acreditado (es que, en este supuesto, no se podrá tener la certeza del vínculo filiatorio a través de la prueba biológica hasta tanto el hijo haya nacido, pues efectuar las pruebas biológicas con anterioridad supone un peligro para la salud del hijo en gestación).

Con posterioridad, otro fallo provincial[4] reconoce el derecho de la embarazada a reclamar alimentos provisorios —en representación de su hijo por nacer— al presunto padre, con el cual había estado unida a través de una unión de hecho.

Más, el punto álgido en este tema se origina cuando el hijo extramatrimonial no es reconocido en el momento de su nacimiento —sino con posterioridad, ya sea en forma voluntaria o por una sentencia que determine el vínculo filiatorio— en cuanto al momento para reclamar los alimentos que le corresponden.

En este tema, dentro de la doctrina de nuestro país, un prestigioso jurista[5] expresó que los alimentos se deben al hijo menor desde el momento de su concepción (conf. art. 264 de nuestro Cód. Civ.) en el seno materno o fuera de él (tratándose de fecundación asistida) por ambos progenitores, aunque fuesen declarados tales con posterioridad.

Esta doctrina manifiesta que los deberes y derechos de la patria potestad surgen en primer término del orden natural, pues no es la ley la que primero confiere ese plexo de derechos y deberes.

Por lo tanto, para este pensamiento, no puede afirmarse que el padre no tenga la patria potestad en tanto no medie reconocimiento, dado que ese reconocimiento es declarativo y no atributivo del estado civil y, por ende, no puede quedar librado al padre renuente el cumplimiento de la obligación alimentaria.

Para esta corriente de opinión, la solución propugnada es la única compatible con la reforma constitucional producida en 1994, a tenor de lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño (arts. 3°, 18 y 27).

Sin embargo, pese al lógico razonamiento de la doctrina precitada, en ocasión de expedirse sobre el tema, la jurisprudencia en el ámbito nacional adoptó otro criterio.

Al respecto, dijo esta jurisprudencia[6] que la obligación alimentaria surge a partir del emplazamiento judicial de la relación filial y, por lo tanto, resulta inadecuado calificar de alimentos atrasados aquellos que no se habían aún devengado por la falta de reconocimiento.

En el ámbito provincial[7], se profundizó tal pensamiento, pues se dijo que —en este supuesto— los alimentos comienzan a regir desde la interposición de la demanda por alimentos y no desde la interposición de la demanda por filiación.

En cambio, otro fallo provincial[8] acogió la postura del prestigioso doctrinario precitado, aunque retrotrae la obligación alimentaria al momento del nacimiento del hijo extramatrimonial no reconocido en forma voluntaria y oportuna.

Nuestro Código Civil no contempla los alimentos para el hijo por nacer, a pesar del acogimiento por parte de la jurisprudencia de estos alimentos, tal como lo hemos señalado más arriba.

En tanto, si bien la ley 26.061 reconoce el derecho a los alimentos a la mujer embarazada (arts. 18 y 37, inc. c), sólo lo hace respecto de la obligación subsidiaria que le incumbe al Estado a través de las políticas sociales.

La ley precitada, nada establece en cuanto a quienes son los obligados principales para proporcionar alimentos a la mujer embarazada e, indirectamente, al hijo por nacer, a diferencia de lo que determinan otras legislaciones (Código Civil de España, art. 142; Código de Familia de El Salvador, art. 249; Código del Menor de Colombia, art. 133; Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay, arts. 9 y 97; Código de los Niños y Adolescentes de Perú, art. 92; Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de Honduras, arts. 73 y 74; Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana, art. 130; Código de la Niñez y Juventud de Guatemala, art. 26, inc. c); Código de la Niñez y Adolescencia de Uruguay del 26/8/04, art. 46).

Por lo cual, consideramos adecuado que en una futura reforma legislativa, nuestro Código de fondo en materia civil contemple en forma específica los alimentos para el hijo por nacer, determinando los obligados a proporcionarlos como, así también, la extensión de aquellos.

La Convención sobre los Derechos del Niño (considerada como una declaración universal de derechos humanos para los niños/as), fue ratificada por nuestro país a través de la ley 23.849, sancionada el 27/9/90 y promulgada el 16/10/90.

Con posterioridad, la reforma constitucional de 1994 confirió a los postulados establecidos en esa Convención jerarquía constitucional y, por ende, supralegal (ya que se encuentra en el vértice del orden jurídico[9]), a través del art. 75, inc. 22, de nuestra Carta Magna.

De los arts. 6º, inc. 2° y 27, inc. 1º, de la Convención precitada se desprende que se debe asegurar la percepción de los alimentos para los niños y niñas —por parte de los progenitores u otras personas responsables financieramente por aquellos y, también, (si bien, de manera susbsidiaria) por parte del Estado (nacional, provincial y/o municipal) en la máxima medida posible para su desarrollo integral.

Al respecto, el inc. 2º del art. 27 de esa norma internacional hace referencia a que la responsabilidad en proporcionar las condiciones de vida que sean necesarias para el desarrollo del niño (entre las cuales se encuentra la efectiva satisfacción de sus necesidades alimentarias), les incumbe de manera primordial a los padres u otras personas encargadas del niño/a. En similar sentido, respecto de la obligación que les incumbe a los padres, se manifiesta el art. 18, inc. 1° de la Convención.

No obstante ello, el inciso 3º de la norma legal que venimos siguiendo, señala que los Estados Partes no sólo adoptarán las medidas apropiadas para ayudar a los padres u otras personas responsables por el niño a dar efectividad a este derecho, sino que también —en caso de ser necesario— serán los propios Estados quienes proporcionarán asistencia material y programas de apoyo respecto de la nutrición, vestuario y vivienda del niño.

A su vez, el inciso 4º determina que los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para asegurar el pago de la pensión alimentaria por parte de los padres u otras personas que tengan la responsabilidad de cubrir las necesidades materiales del niño.

Por lo tanto, como se ha dicho[10] junto a la responsabilidad de los padres para hacer efectivos los derechos consagrados en la Convención sobre los Derechos del Niño, se halla la responsabilidad del Estado en garantizarlos.

Si bien el inc. 2º del art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que la obligación de proporcionar al niño/a un nivel de vida adecuado para su completo desarrollo corresponde de manera primordial a ambos progenitores u otras personas obligadas, el inciso 3º estipula que ante la insuficiencia de recursos de aquellos, será el Estado Parte —entre los cuales se encuentra el nuestro— quien debe ayudarlos para que cumplan con tal deber o que, en caso necesario, ese Estado debe proporcionar la asistencia material en forma directa al niño.

Hace ya varios años atrás, la profesora Grosman[11] había señalado que el Estado debe tener como primera responsabilidad el asegurar condiciones dignas a todos los integrantes de la familia y que, en segundo lugar, deberá acudir en forma subsidiaria para ayudar las familias que se encuentran desamparadas.

El tema de la responsabilidad del Estado, en cuanto a proporcionar ayuda económica a los progenitores a fin de que éstos puedan brindar alimentos a sus hijos, cobró gran actualidad en los últimos años por la grave crisis socio-económica por la que atravesó nuestro país, y cuyos efectos todavía persisten.

Consideramos que nuestro país a puesto el acento en tal responsabilidad con la sanción de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes nº 26.061, que estipula la asignación prioritaria a las políticas públicas y a los programas tendientes a cumplir con la obligación asumida en la Convención que ya hemos citado.

Si bien, cabe acotar que la responsabilidad del Estado en materia alimentaria no se halla contemplada de forma explícita en la ley 26.061.

Otros países iberoamericanos han determinado de en forma más específica la responsabilidad establecida en el art. 27 de la Convención sobre los Derechos del Niño.

Venezuela, cuenta con una herramienta legislativa de suma importancia en el tema que estamos tratando: su Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

A partir del momento en que Venezuela ratifica la Convención adapta su legislación interna a aquella y, por lo tanto, reemplaza la Ley Tutelar de Menores—que se contraponía a los postulados de la Convención— por la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente.

Conforme se expresa en la Exposición de Motivos de esta última Ley, se otorga prioridad absoluta a los niños y adolescentes, lo cual se traduce en atender antes que nada las necesidades y derechos básicos de aquellos.

Así, tendrán primacía en la Ley Orgánica para la Protección del Niño y del Adolescente de este país tanto en la formulación y ejecución de las políticas públicas (art. 7º, inc. a), como en el destino de los fondos públicos al momento de sancionarse el presupuesto (art. 7º, inc. b).

Al respecto, esta Ley establece determinados Programas, entre ellos el de asistencia para satisfacer las necesidades de niños y adolescentes que se encuentran en situación de pobreza (art. 124, inc. a).

El art. 4º de la Ley Orgánica de Venezuela obliga al Estado a tomar todas las medidas administrativas, legislativas y judiciales que sean necesarias para que los niños y adolescentes disfruten de sus derechos.

Y si bien, la primera parte del art. 5º del mismo cuerpo legal establece que la familia es responsable —en forma prioritaria— de asegurar el pleno disfrute de los derechos de los niños y adolescentes, luego dice que incumbe al Estado asegurar políticas, programas y asistencia apropiada para que la familia pueda asumir adecuadamente esta responsabilidad.

Complementa lo dicho en el párrafo anterior, el art. 30 de la Ley venezolana que estamos citando: el Estado —a través de políticas públicas— debe asegurar condiciones que permitan a los padres cumplir con la responsabilidad de asegurarles a sus hijos un nivel de vida adecuado, inclusive mediante asistencia material y programas de apoyo directo a los niños, adolescentes y a sus familias.

Por su parte, Costa Rica contempla en el art. 38 de su Código de la Niñez y Adolescencia (ley 7.739 del 6/1/98) el "subsidio supletorio", en cuanto se establece que "si el obligado preferente se ausentare, presentare incapacidad temporal o imposibilidad de hecho para cumplir con el deber de brindar alimentos a una persona menor de edad o una embarazada, el Estado le brindará supletoriamente los alimentos por medio de la incorporación de estas familias a procesos de promoción social y desarrollo humano, mediante programas interinstitucionales en los que, de acuerdo con su situación particular, intervendrán el Ministerio Mixto de Ayuda Social, el Patronato Nacional de la Infancia, la Caja Costarricense de Seguro Social, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el Ministerio de Salud o cualquier otro necesario para garantizar un tratamiento integral a la familia con el apoyo de las redes de la sociedad civil organizada, establecidas para tal fin. Las embarazadas tendrán derecho al subsidio únicamente durante el período prenatal y la lactancia".

El Código de Familia de El Salvador (decreto 677 del 13/12/93), estipula en su art. 347 que el Estado y la sociedad asumirán en forma subsidiaria la responsabilidad alimentaria del menor, cuando su familia no le garantice una adecuada protección. A tal fin, el Estado deberá prestar asistencia adecuada a los padres para el desempeño de sus funciones.

A su vez, los arts. 354, inc. a) y 397, inc. g) de ese Código establecen que para la protección de la salud física y mental de los menores, el Estado estará obligado a proporcionar el acceso a los programas de alimentación, nutrición y salud. Ello es complementado por el art. 399, en cuanto el Sistema Nacional de Protección al Menor de ese país será el que garantizará la satisfacción de las necesidades básicas de alimentación, vivienda, salud, educación y desarrollo integral del menor.

El Código de la Niñez y Adolescencia de Honduras (decreto 73-96), determina en su art. 13 que corresponde al Estado Nacional, por medio de las entidades de salud pública, brindarle a la madre y al niño, en las etapas prenatal, natal y postnatal, atención médica especializada y, en caso de ser necesario, apoyo alimentario.

El Código de la Niñez y Adolescencia de Nicaragua (ley 287) establece en su art. 7° que es deber de la familia, pero también de la comunidad, el Estado y la sociedad en general asegurar con absoluta prioridad, el cumplimiento de los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes referentes a la alimentación, y que esta garantía de absoluta prioridad comprende la asignación privilegiada de recursos públicos.

Asimismo, su art. 39 dice que corresponde al Estado —con la participación activa de la familia, la escuela, la comunidad y la sociedad civil— desarrollar programas necesarios para reducir la tasa de mortalidad infantil y los índices de desnutrición.

El Código de la Niñez y Adolescencia de Paraguay (ley 1680/01), trata en su art. 4° de la responsabilidad subsidiaria del Estado. En el tema que nos atañe, manifiesta que, en principio, los padres biológicos o adoptivos tienen la obligación de garantizar al niño o adolescente su desarrollo armónico o integral, y a protegerlo contra la desnutrición. Pero, cuando esa obligación no fuere cumplida por parte de aquellos, el Estado está obligado a cumplirla subsidiariamente. Se agrega, que cualquier persona puede requerir a la autoridad competente que exija a los obligados principales y al Estado que cumpla con dicha obligación.

El Código de los Niños y Adolescentes de Perú (ley 27337), dice en su art. 21 que corresponde al Estado, con la colaboración y el concurso de la sociedad civil, desarrollar los programas necesarios para reducir la mortalidad y combatir la malnutrición, otorgando prioridad en estos programas al niño y al adolescente en circunstancias especialmente difíciles, y a la adolescente-madre durante los períodos de gestación y lactancia.

El Código de Familia de Panamá (ley 3 del 17/5/94), estipula que los derechos fundamentales del menor, entre los cuales se encuentra la alimentación, deberán de tener preferencia en las políticas sociales públicas y asignación privilegiada de recursos inmediatos en cualquier circunstancia que los afecte (art. 489, inc. 19). También, dice que es deber del estado panameño desarrollar políticas sociales de protección y promoción del bienestar general de los niños (art. 569) y que, en defecto o carencia de apoyo familiar deberán actuar en subsidio las instituciones comunales, sociales y el Estado (art. 571).

Asimismo, el Código de Familia panameño establece que el Estado facilitará los medios y condiciones necesarias para que el menor sea debidamente alimentado hasta su completo desarrollo (art. 589), y que garantizará la satisfacción de necesidades primarias de alimentación, a través de instituciones creadas especialmente para tal fin (art. 607), formando parte de las políticas de desarrollo —en calidad de prioridad inexcusable— la prevención de la mortalidad infantil (art. 609).

El Código para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la República Dominicana, determina que el Estado —conjuntamente con la familia, la comunidad y la sociedad— tienen el deber de garantizarles a aquellos la protección —con absoluta prioridad y efectividad— de los derechos relativos a la vida y a la alimentación.

Asimismo, se establece que compete al Estado el apoyo alimentario y nutricional a las mujeres embarazadas que lo requieran (art. 2º), implementar políticas y programas de asistencia social —con carácter supletorio— para aquellos niños, niñas y adolescentes que lo requieran (art. 174, inc. b) y servicios de identificación y localización de padres responsables de aquellos.

El Código del Niño, Niña y Adolescente de Bolivia (ley 2026), determina que todo niño, niña y adolescente tiene derecho a la vida y a la salud. Asimismo, que el Estado tiene obligación de garantizar esos derechos, a través de la implementación de políticas sociales que aseguren condiciones dignas para su gestación, nacimiento y desarrollo integral (art. 13º).

En forma similar, el Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil (ley 8069 del 13/7/90), establece en su art. 7º que el niño y el adolescente tienen derecho a la protección de la vida y la salud, mediante la realización de políticas sociales públicas que permitan el nacimiento y el desarrollo sano y armonioso, en condiciones dignas de existencia. Por su parte, el art. 8º, inc. 3º, expresa que le cabe al poder público propiciar apoyo alimentario a la embarazada y a la lactante que lo necesitan.

Cabe recordar que la última reforma impetrada a nuestro Código Civil través de las leyes 24.263 y 23.515—, si bien fue anterior a la adopción por parte de nuestro país de la Convención sobre los Derechos del Niño, no introdujo ninguna innovación a un problema que se venía suscitando desde hace varias décadas: el incumplimiento alimentario del progenitor no conviviente con el hijo, que es —por lo general— sobre quien recae la cuota dineraria para cubrir las necesidades económicas del menor.

Por el contrario, otros Estados que han adherido a la Convención ya citada, adoptaron en sus legislaciones internas —con anterioridad o con posterioridad a dicha adhesión— diversos mecanismos que —a nuestro criterio— tienden a cumplir con lo establecido en el inc. 4º del art. 27 de la Convención, a saber:

1) Pago de la cuota alimentaria por parte del Estado y subrogación en los derechos del alimentado. Al respecto, Francia —con anterioridad a la Convención sobre los Derechos del Niño— había sancionado la ley ley 75-618 del 11/7/75 (y su decreto reglamentario 75-1339 del 31/12/75), por la cual si la cuota alimentaria fijada judicialmente a uno de los progenitores es incumplida, el otro progenitor —en representación de su hijo— puede solicitar que el deudor sea compelido a su pago por intermedio del Tesoro de esa nación.

Por lo tanto, esa ley instaura “la cobranza pública” de la cuota de alimentos: toda pensión alimentaria fijada por decisión judicial, cuyo cobro total o parcial no haya podido ser satisfecho mediante la vía ejecutiva, será abonado por el Tesoro de Francia a solicitud del representante del menor[12].

Otros países, entre los que podemos mencionar a los escandinavos, además de Alemania y Suiza, también han dispuesto a través de sus legislaciones internas el adelanto de la pensión —o, al menos, de una parte sustancial de ella— por parte del Estado, en el caso de que el progenitor que tiene a su cargo el pago de la cuota dineraria no la abone.

Al respecto, conforme ilustra Grosman[13], la Ley de Adelantos de 1977 de Suecia, ya preveía la cobertura del 40% de la suma básica estimada para la manutención del menor.

En la actualidad, en Suecia, la Caja de Seguridad Social de ese país abona todos los meses una suma a la persona que tenga la patria potestad del menor y que conviva con él, en el caso de que la persona con obligación alimentaria no pague o pague una cuota de alimentos demasiado baja.

Por su parte, el Código Civil Suizo, establece en el nuevo texto de su art. 289 —sancionado el 26/6/98 y vigente a partir del 1/1/00— que la pretensión al pago de alimentos pasa —con el resto de los derechos que le están unidos— a la comunidad, cuando ésta asume el sustento del menor.

En Quebec (Canadá) funciona el sistema de adelantos que serán pagados por el Ministère de Revenu. Cada adelanto pagado por ese Ministerio, es considerado como un pago de la "ayuda del niño" (alimentos). Esto significa que, el progenitor obligado al pago de dicha ayuda (o alimentos), debe compensar esas cantidades a dicho Ministerio.

En Alemania, el Municipio o el Estado Federal, tiene legitimación para ejercer las acciones de alimentos del beneficiario, ante el incumplimiento del deudor. Esta subrogación implica accionar contra el obligado al pago de la cuota, con la finalidad de repetir la suma desembolsada por la Administración.

En esos países, el Estado toma a su cargo el pago de la cuota alimentaria, y se subroga en los derechos del acreedor a la misma —en realidad, al derecho que ejerce el representante legal del menor— para accionar judicialmente contra el deudor y recuperar lo abonado por adelantado al representante del menor.

Asimismo, en Cataluña (España), la legislatura local ha sancionado a mediados del 2003 la Ley Catalana de Ayuda a la Familia, que dispone —entre otras cosas— la creación por parte del gobierno de esa región de un fondo para "cubrir, preferentemente, el impago de pensiones alimentarias".

Grosman[14] y Belluscio[15], entienden que una medida similar —adelanto de la cuota alimentaria por parte del Estado ante el incumplimiento del obligado y posterior cobranza a cargo del Estado— tendría que ser implementada en la legislación de nuestro país.

Sin embargo, como señala la prestigiosa doctrinaria precitada[16], nuestro Estado argumentará que no posee los recursos económicos para ello, basándose en que el art. 2º del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales condiciona la efectividad de los derechos reconocidos en el mismo "hasta el máximo de los recursos que se disponga", del mismo modo que, la Convención sobre los Derechos del Niño efectúa tal limitación en su art. 4º.

No obstante, coincidimos con la profesora Grosman[17] en que la limitación de los recursos con que cuenta el Estado no es una excusa que pueda ser utilizada en forma arbitraria, pues al sancionarse anualmente el presupuesto, el Poder Legislativo debe respetar la prioridad para la infancia establecida en el art. 75, incisos 22 y 23, de la Constitución Nacional, y el principio del interés superior del niño que recepciona la Convención a la que hacemos referencia y que ha sido suscripta por nuestro país.

El principio del interés superior del niño asume trascendencia en este tema, puesto que una correcta interpretación de lo establecido en el art. 3º de la Convención sobre los Derechos del Niño, determina que todas las decisiones sobre los derechos de la infancia deben primar por sobre otros intereses de terceros que carecen de la misma jerarquía.

En el mismo sentido, el Comité de los Derechos del Niño ha dicho que el interés superior del niño es un principio rector en la puesta en práctica de la Convención, que incluye también al artículo 4º. Por ello, a la hora de revisar las asignaciones del presupuesto para el sector social —tanto a nivel nacional como regional—, el Comité reconoce la importancia de aplicar este principio y de asegurar que la máxima cantidad de recursos esté disponible para los programas infantiles[18].

Sin embargo, consideramos que lo expresado con anterioridad sólo será posible en nuestro país, en la medida que la problemática de la niñez se instale como prioridad en las políticas de Estado.

2) Cobranza, percepción y remisión de la cuota al beneficiario, por parte de organismos administrativos. Las Agencias de la Ayuda del Niño. Otros países, además de la posibilidad de adelantar los pagos al deudor, cuentan con organismos administrativos encargados de recoger los pagos de los alimentantes, a fin de facilitar su percepción por los alimentados.

Así, en Quebec (Canadá) el Ministère de Revenu recoge "la ayuda del niño" (alimentos) de la persona requerida a pagarla y la remite a la persona con derecho a recibirla, dentro del primero y décimo sexto día de cada mes.

En el Reino Unido, a partir de 1993, el gobierno instaló las Agencias de la Ayuda del Niño para cobrar los pagos de los padres obligados a ello, con basamento en lo establecido en el Acta de 1991 (c. 48) de la Ayuda del Niño (que fuera enmendada por la Orden nº 785 de 1993).

En Australia también funcionan la Agencias de la Ayuda del Niño (Child Support Agency), con la misma finalidad.

En este país, también los pagos que efectúa el progenitor obligado deben remitirse a estas Agencias las que posteriormente los girará al beneficiario, aunque se permite que se convenga entre el alimentante y el representante legal del menor que dichos pagos sean efectuados en forma directa.

Es de destacar que EE. UU., si bien es uno de los dos países que en la órbita mundial no ha adherido —hasta el momento en que estamos escribiendo estas líneas— a la Convención sobre los Derechos del Niño, ha implementado —desde hace varios años— medidas tendientes a que, el progenitor obligado al pago de la cuota dineraria en concepto de “ayuda del niño” o “child support”[19] (lo que nosotros conocemos como “alimentos”) cumpla con su obligación.

Entre ellas, puede mencionarse la existencia de servicios públicos y gratuitos tendientes a localizar a los progenitores obligados que han mudado su domicilio —inclusive a otro de los Estados de EE. UU— o que directamente se fugaron del mismo, con el propósito de evadir la acción judicial por el pago de alimentos.

En la actualidad, la localización de los padres que deben la "ayuda del niño" (alimentos) se encuentra a cargo de la Child Support Enforcement Division (CSED).

Cuando el lugar de residencia del padre que debe pagar la "ayuda del niño" no se sepa, el CSED intentará encontrar a esa persona.

A tal fin, el CSED se encuentra facultado para buscar a esos padres usando expedientes de licencias de conductor, registros de vehículos, expedientes de impuestos, expedientes de la seguridad de empleo (que demuestran si una persona está en la nómina de pago de cualquier empleador), expedientes atinentes a la percepción de algún beneficio que se encuentre percibiendo el obligado (v. gr., seguro de desempleo), o consultando diversas bases de datos.

Si no puede ser encontrado por medio de la búsqueda enunciada en el párrafo anterior, el CSED puede solicitar ayuda al gobierno federal para encontrar al padre ausente con los servicios de la renta pública (IRS), la administración de los veteranos de guerra (VA), la administración de la Seguridad Social y/o el Departamento de Defensa.

También, se han creado oficinas administrativas dependientes del gobierno federal (Office of Child Support Enforcement) que tienen a su cargo el cobro de la "ayuda del niño" (alimentos) al progenitor sobre quien pesa dicha obligación.

Estas oficinas federales se hallan diseminadas a través del territorio de EE.UU., encontrándose sus sedes en: Alabama, Alaska, Arkansas, Arizona, California, Carolina del Norte, Carolina del Sur, Colorado, Connecticut, Dakota del Norte, Dakota del Sur, Delaware, Florida, Los Angeles, Georgia, Hawaii, Idaho, Illinois, Indiana, Iowa, Kansas, Kentuky, Luisiana, Maine, Maryland, Massachusetts, Michigan, Minnesota, Mississipi, Missouri, Montana, Nebraska, Nevada, Nuevo Hampshire, Nueva Jersey, Nuevo México, Nueva York, Ohio, Oklahoma, Oregon, Pennsylvania, Tennesse, Tejas, Utah, Vermont, Virginia, Washington, Wisconsin y Wyoming.

El progenitor obligado al pago de "la ayuda del niño" (alimentos) debe enviar el pago a estas Oficinas, salvo que judicialmente se hubiese convenido el pago directo al otro progenitor que convive con el niño, quien actúa en su representación.

Este progenitor puede efectuar el pago mediante cheque, mediante pago electrónico (on line) o debitando el importe de la cuota de su tarjeta de crédito. Últimamente se está utilizando cada vez con mayor frecuencia, el pago electrónico mediante transferencia bancaria.

Después de recibir el pago, las Oficinas de la Ayuda del Niño (Office of Child Support Enforcement) transfieren el dinero a la persona habilitada para recibirlo.

En todos los Estados, si se emplea a una persona que está obligada al pago de "la ayuda del niño", el empleador deberá descontar de la remuneración a abonar (que incluye salarios, horas extra pagas y otras bonificaciones) el importe de la cuota debida y enviarlo a las Oficinas de la Ayuda del Niño. Pero, para implementar esta medida, se requiere que —en forma previa— se haya emitido una orden judicial, para retener de los salarios y demás remuneraciones el importe correspondiente a la cuota por "ayuda del niño".

Si el progenitor obligado desempeña su actividad laboral en forma independiente, estas Oficinas —ante la falta de pago voluntario— podrán cobrar la cuota directamente de la cuenta bancaria del alimentante.

Dentro de los EE.UU., los Estados de Connecticut, Florida y Wisconsin no sólo se encargan de cobrar el pago de la "ayuda del niño" según hemos visto con anterioridad, sino que de manera previa ayudan a conseguir la orden judicial que establece "la ayuda del niño" para el progenitor obligado.

En Wisconsin, el Programa de Pensiones Alimentarias[20], ayuda al progenitor que convive con el hijo a: encontrar al padre o madre ausente; establecer la paternidad legal; solicitar una orden judicial de pensión alimentaria; contactar al empleador del padre/madre que debe pagar, para establecer la retención de las remuneraciones; cobrar la pensión del padre/madre que reside en otro Estado; revisar una orden para obtener un aumento o disminución posible en la pensión; interceptar las devoluciones del impuesto sobre la renta y premios de lotería para el pago de pensiones alimentarias en mora; y proporcionar información "on line" sobre pagos y cobros de pensión alimentaria. Asimismo, el Programa de Pensiones de Wisconsin puede ayudar al progenitor conviviente con el hijo a averiguar los ingresos que percibe el otro progenitor y ante la falta de pago de la “ayuda del niño” las oficinas recaudadoras pueden iniciar acciones judiciales contra el incumplidor y embargar sus propiedades o sus cuentas bancarias[21].

También en EE.UU., merced a la Ley Federal de 1996, se contemplan diversas sanciones para aquellos padres que no cumplan con el pago de los alimentos debidos a sus hijos (“child support” o "ayuda del niño"): revocación de sus licencias de conducir; no emisión de pasaportes; no otorgamiento de becas universitarias, cupones de alimentos y préstamos; embargo de salarios, de cuentas bancarias y de premios de lotería; retención de reembolsos federales del impuesto sobre la renta; desprecio civil y criminal (medida que se traduce en la obligación de abonar una suma global de dinero en concepto de multa y en la posibilidad de ser encarcelado); y publicación del nombre del incumplidor en periódicos o en carteles ubicados en lugares públicos. Desde la fecha de la sanción de esa Ley han disminuido los incumplimientos, atribuyéndose ello a las sanciones implementadas.

Más recientemente en aquel país, se han aprobado leyes federales y estatales[22] que otorgan a las agencias encargadas del sustento de los hijos la opción de cobrar administrativamente las pensiones alimentarias, es decir que estas agencias pueden iniciar acciones para hacer efectivo el cobro sin tener que acudir a los tribunales.

Estas nuevas facultades de las agencias mencionadas, se basan en lo que se conoce como embargo para el sustento de los hijos, que pueden recaer tanto sobre bienes inmuebles como sobre bienes muebles registrables (automóviles o embarcaciones) hasta que se paguen las pensiones de alimentos atrasadas.

Actualmente estos embargos pueden fijarse y cobrarse sin una audiencia judicial, y si no se levantan pagando la suma adeudada ellos impiden la venta o transferencia de propiedades. Estos embargos se incluyen en forma automática en el Registro de Embargos para el Sustento de Hijos.

Entre los países hispanoamericanos, encontramos algunos que si bien comparten los mismos problemas socio-económicos que el nuestro, poseen legislaciones más avanzadas en cuanto a la solución del incumplimiento alimentario.

En ese sentido, es importante destacar que en Puerto Rico se sancionó en el año 1986 la Ley Orgánica de la Administración para el Sustento de Menores (ASUME), mediante la cual:

1) Ante el grave problema del incumplimiento alimentario por parte del progenitor obligado al pago de la cuota de alimentos a sus hijos menores, se pone en vigor —a través de esta ley— la política pública de la paternidad responsable.

2) Se crea la Administración para el Sustento de Menores. La Administración es la Agencia designada para cumplir con las funciones de hacer efectivas las obligaciones alimentarias respecto de los menores.

3) Se asiste a los menores, a través de las ayudas gubernamentales federales o estatales que, en forma temporal, adelantan fondos para los gastos de aquellos, para luego ser recobrados del alimentante. En ese caso, el beneficiario de esa asistencia económica, cederá a la Administración cualquier derecho a alimentos que pudiera tener contra la persona obligada a su manutención. Esta cesión será exclusivamente a los fines de incoar las acciones legales que correspondan para que el Estado pueda recuperar, de la persona legalmente obligada, las cantidades que adelante para el menor.

4) La Administración deberá establecer una unidad estatal de recaudaciones que será responsable del cobro y distribución de todos los pagos de pensiones alimentarias efectuadas en Puerto Rico.

5) Toda orden disponiendo una pensión alimentaria, indicará que el alimentante o, en el caso de que se aplique la retención de ingresos, el empleador deberán pagar la misma a la Administración mediante transferencias electrónicas o tarjetas de crédito y débito. Dentro de los dos días laborables de haber recibido el pago, la Administración remitirá la suma recibida al beneficiario. Si las cantidades recibidas por la Administración, en concepto de pensión alimentaria, no pudieran ser entregadas al beneficiario en forma rápida, deberán permanecer bajo custodia del Administrador en una cuenta bancaria especial que devengue intereses.

6) Se crea la figura del juez administrativo: abogado nombrado para intervenir en los procesos relacionados con los asuntos sobre sustento de menores y que está facultado para emitir órdenes, resoluciones y decretos referentes a pensiones alimentarias, recaudaciones o retención de ingresos.

7) Se brinda asistencia y gestiones de todo tipo, administrativas y judiciales, incluyendo —entre otras cosas— la representación legal, el pago de ciertos gastos que demandó el proceso, la recaudación y distribución de las pensiones alimentarias, y la localización de las personas obligadas por la ley a proveer alimentos.

8) La Administración ofrecerá la localización de las personas que incumplen su obligación alimentaria.

9) La Administración tendrá facultades para llevar a cabo las investigaciones que considere necesarias y, a tal efecto, podrá tomar declaraciones y requerir, bajo apercibimiento de desacato, la comparencia de testigos y la presentación de datos, libros, cartas, documentos, papeles, expedientes y toda otra información que sea necesaria y pertinente para un completo conocimiento de los asuntos bajo investigación.

10) Se creará un Registro Estatal de Nuevos Empleados. A tal efecto todo empleador que emplee o vuelva a emplear a una persona deberá enviar a la Administración el nombre, dirección y número de seguro social del empleado. La administración utilizará la información recopilada en ese Registro para localizar al alimentante y establecer, modificar y hacer efectivas las obligaciones alimentarias.

11) Se declara como política pública del Estado, el fortalecimiento y la agilización de los procedimientos administrativos y judiciales para la determinación, recaudación y distribución de las pensiones alimentarias.

12) Cuando exista evidencia de que una persona, contra quien está pendiente una acción por pensión alimentaria de menores, transfiera algún bien de su propiedad o su ingreso con la finalidad de evadir el pago futuro de la pensión alimentaria, la Administración deberá radicar una acción ante el tribunal competente para que se anule dicha transferencia.

13) Faculta a la Administración para emitir citaciones, a fin de descubrir cualquier información financiera o de otra índole que sea necesaria para establecer, modificar o hacer efectiva una obligación alimentaria. Asimismo, para interponer cualquier acción sobre pensión alimentaria ante los tribunales y para ordenar la retención de ingresos.

14) En los casos de pensiones alimentarias atrasadas, la Administración queda facultada para embargar bienes localizados en Puerto Rico y, cuando las acciones hayan sido iniciadas por la Administración, en cualquier otro Estado. Asimismo, en estos casos, podrá embargar pagos periódicos o globales de las agencias de desempleo y de compensación al trabajador, de sentencias, transacciones y premios de lotería, activos del alimentante en poder de instituciones financieras y fondos de retiro públicos o privados.

15) El alimentante podrá ser compelido por la Administración, a través de la imposición de gravámenes, para que venda sus propiedades y haga efectivo, con ello, el pago de las pensiones.

La ley 26.061, si bien no contiene norma alguna que mejore el cumplimiento de la obligación alimentaria por parte de los progenitores —u otros responsables por el desarrollo del niño/a— que tienen los medios pecuniarios para ello, por el contrario, avanza en la responsabilidad indirecta o subsidiaria que incumbe al Estado nacional.

En tal sentido, su art. 4°, y más específicamente el segundo párrafo de su art. 7°, establecen que los Organismos del Estado deben asegurar políticas, programas y asistencia apropiados para que los padres asuman el desarrollo de sus hijos.

Asimismo, se consagra la asignación privilegiada e intangibilidad de los recursos destinados a tales políticas públicas.

Ambos principios, se encuentran contemplados —de forma explícita— en el art. 5°, inc. 4°, de la ley 26.061.

La ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes, que fuera sancionada el 28/9/05 y publicada en el Boletín Oficial el 26/10/05, no ha modificado —específicamente— la obligación alimentaria debida a los menores de edad que se encuentra inserta en el Código Civil.

En ese sentido, consideramos que se ha perdido una oportunidad única.

Las modificaciones legales en cuanto al régimen alimentario que fueron propugnadas por los Proyectos de Unificación de la Legislación Civil y Comercial de 1993 y 1998, no pudieron ser cristalizados dado lo complicado que —a nivel legislativo— es la aprobación de una reforma integral de los Códigos de fondo.

Por esto último, es que en la legislación extranjera podemos observar que los cambios en materia de alimentos en general, han sido plasmados a través de una Ley de Alimentos.

Pero, en cuanto a los alimentos debidos a los menores de edad, las distintas legislaciones hispanoamericanas han aprovechado para implantar la modificación en tal aspecto, la sanción de sus códigos de menores o leyes tutelares de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Más allá de lo que la ley 26.061 estatuye para los alimentos debidos por el Estado a la embarazada, no se refleja una modificación —respecto a la legislación vigente— en cuanto a los alimentos de los menores de edad y, sobre todo, en medidas para garantizar su cumplimiento por parte de los obligados.

Es decir, que esta ley no avanza sobre la responsabilidad directa que la Convención sobre los Derechos del Niño impone al Estado, en cuanto a la adopción de medidas que conlleven a una mejor efectividad en el cumplimiento de la prestación alimentaria por parte de los principales obligados.

Tampoco lo hace la reciente ley 26.579, por cuánto —en materia de alimentos debidos a los hijos— fundamentalmente prolonga la cuota correspondiente a la minoría de edad al hijo mayor de edad de entre 18 y 21 años, pero no adopta medida alguna que asegure —o, al menos, tienda a asegurar— su percepción.

En tal sentido, es de esperar que en nuestro país una futura reforma legislativa imponga aquellos avances que, en cuanto a la efectividad del cumplimiento de la cuota alimentaria correspondiente a los menores de edad, han implementado numerosas legislaciones en Iberoamérica.

Nota: este trabajo de doctrina se encuentra protegido por la ley 11.723. El autor autoriza la utilización de parte de su texto, siempre que se cite la fuente.